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關(guān)鍵詞：職務(wù)侵占罪；盜竊罪；辨析

內(nèi)容提要：職務(wù)侵占罪與盜竊罪同屬侵犯財物所有權(quán)的犯罪，主觀方面都是以非法占有為目的，兩罪的區(qū)分一直以來是辦案中爭議的熱點問題。在司法實務(wù)中，每個案例都有自身的特殊之處，由于案件的主體、行為方式與條件等方面的因素，導(dǎo)致在職務(wù)侵占罪與盜竊罪之間定性模糊。本文從刑法基本原理、“利用職務(wù)之便”的理解、對涉案財物的處分權(quán)限、被侵犯財物的狀況等視角出發(fā)，闡述了作者就兩罪區(qū)分的一些觀點，以期對實際工作有所裨益。

盜竊罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)分一直以來是辦案中爭議的熱點問題，從法條上來看，盜竊罪是指盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的行為；職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有的行為。職務(wù)侵占罪與盜竊罪雖然同屬侵犯財物所有權(quán)的犯罪，主觀方面都是以非法占有為目的，但兩罪在犯罪構(gòu)成上的區(qū)別也是顯而易見的，具體有如下幾個方面：

（1）主體要件不同，職務(wù)侵占罪是特殊主體，只能是公司、企業(yè)或者其他單位的職工，相比而言，盜竊罪是一般主體，即年滿16周歲都可成為犯罪主體；

（2）犯罪對象不同，職務(wù)侵占罪侵犯的是所任職公司占有的財物，盜竊罪是獨立于自身的任何公私財物即可成為盜竊對象；

（3）犯罪手段不同，職務(wù)侵占罪除了與盜竊罪相同的“竊取”這一行為手段，還包括“侵吞、騙取及其他手段”；

（4）量刑程度不同，職務(wù)侵占罪最高刑是有期徒刑15年，量刑幅度較窄，盜竊罪的最高刑為死刑，量刑幅度較寬。盡管上面給出了四種區(qū)分方法，但是運用到司法實務(wù)中，我們發(fā)現(xiàn)還是存在難以區(qū)分的問題，因為每個案例都有自身的特殊之處，不可能以一成不變的本本來應(yīng)對千變?nèi)f化的案情，在實務(wù)中由于案件的主體、行為方式與條件等方面的因素，導(dǎo)致在職務(wù)侵占罪與盜竊罪之間定性模糊。本文結(jié)合實踐談一些區(qū)分兩罪的方法。

一、從刑法基本原理出發(fā)區(qū)分兩罪

刑法基本原理，是貫穿刑法整體，具有高度統(tǒng)一性、指導(dǎo)性的基本原則，是司法實務(wù)中區(qū)分各種罪名的宗旨性、綱領(lǐng)性準則。

（一）刑法“法益維護說”

一種行為之所以稱其為“犯罪行為”，是因為其具有社會危害性。這種危害性從“法益維護說”來講，實質(zhì)是某種行為侵犯了法律所要保護的某種權(quán)益。盜竊罪侵犯的僅僅是公私財產(chǎn)所有權(quán)，職務(wù)侵占罪侵犯的是雙重法益—單位財產(chǎn)所有權(quán)以及信賴利益。后者“信賴利益的破壞”是區(qū)分此罪彼罪的關(guān)鍵，也是職務(wù)類犯罪重點損傷的法益。從人性和社會發(fā)展來講，法律作為上層建筑，必定受到滋生的文化土壤的影響，并貫穿法律發(fā)展和適用的始終。中華民族一貫主張“天下之性，人為貴”，倡導(dǎo)相互信任的“和諧之美”。在開放自由的市場經(jīng)濟環(huán)境下，職務(wù)侵占罪對于建立在誠信基礎(chǔ)上的單位與個人之間的“信賴利益”的破壞，從法益角度講更為嚴重。

（二）“刑法謙抑性”原則

刑法的最高理想是維護社會的自由和正義，而不是對犯罪和犯罪人的懲罰，懲罰只是實現(xiàn)刑法理想的一種必要手段，這種手段因具有本身的“惡性”而需要得以嚴格的約束。如邊沁所言：“刑罰既是一種必要之惡，又是一種強制之惡，一種恐懼之惡，一種有意施加的痛苦?！保?］因而在刑事立法中力求科學(xué)性，通過啟動刑法追求社會的協(xié)調(diào)和秩序，最終滿足人們最大需要的自由理想。堅持謙抑性原則，意即刑法在介入社會生活時，應(yīng)當盡可能地控制其介入廣度和深度，合理規(guī)定刑事處罰范圍與處罰程度的原則。根據(jù)上述基本原則，對比看待職務(wù)侵占罪和盜竊罪在犯罪金額和量刑上的不同點：盜竊罪起刑點金額為500元－－2000元，最高刑為死刑；而職務(wù)侵占罪的起刑點金額為5000元一10000元，最高刑為有期徒刑15年。利用職務(wù)便利非法占有公司財物，相對于盜竊罪來講，一是主體明確，便于案件的調(diào)查和贓物的追回，而盜竊罪，因主體具有一般性加大了挽回損失的難度，偵破難度也大，司法資源耗費多。二是社會危害性小，波及面窄，挑戰(zhàn)單位約束力，而盜竊罪，因犯罪對象的廣泛和不可預(yù)測性，挑戰(zhàn)國家的約束力，涉及整個社會的穩(wěn)定。

二、從是否“利用職務(wù)之便”進行區(qū)分

這要看對刑法第271條第1款規(guī)定的“職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵如何理解。首先，有必要明確什么是“職務(wù)”，《辭?！穼Α奥殑?wù)”的解釋為：“職位規(guī)定應(yīng)該擔任的工作”。這里有兩層關(guān)鍵的意思：一是工作包括體力勞動和腦力勞動；二是擁有“職位”，而不是“職權(quán)”。只要是具有一定崗位，擁有一定實際工作內(nèi)容的職責，包括管理職責和從事具體的業(yè)務(wù)活動。因此，就內(nèi)涵而言，“職務(wù)”的基本含義是指職位規(guī)定應(yīng)當擔任的工作。其一，職務(wù)是一項工作，不能與“職權(quán)”畫等號；亦即不能把利用職務(wù)上的便利僅僅解釋為利用職權(quán)便利。一般來說，“職權(quán)”的含義窄一些，它容易僅與擔負單位的管理職責相聯(lián)系?！肮ぷ鳌钡暮x相對較廣一些，既包括在一定單位中擔當管理職責，也包括從事具體的業(yè)務(wù)活動。其次，我們可以從職務(wù)侵占罪的立法演變上進行考察?，F(xiàn)行刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪源于1995年2月28日通過的《全國人民代表常務(wù)委員會關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）第10條，該條規(guī)定：公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財物，數(shù)額較大的，構(gòu)成侵占罪，這是職務(wù)侵占罪的前身?？梢钥闯?，現(xiàn)行刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪與《決定》規(guī)定的侵占罪在構(gòu)成要件上除了犯罪主體上增加了“其他單位工作人員”以外，并無本質(zhì)上的差別。雖然《決定》第10條用了“利用職務(wù)或者工作上的便利”表述，現(xiàn)行刑法第271條第1款則表述為“利用職務(wù)上的便利”，但這并不能得出現(xiàn)行刑法改變了該構(gòu)成要件，將“利用工作上的便利”排除在職務(wù)侵占罪之外?，F(xiàn)行刑法沒有沿用《決定》第10條的表述僅僅是出于刑法用語簡潔的考慮，并無改變本罪構(gòu)成要件的意圖，也即“利用職務(wù)上的便利”理應(yīng)包括“利用工作上的便利”?；诖?，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”可理解為單位人員利用主管、管理、經(jīng)手單位財物的便利條件。最后，需要明確“主管”、“管理”、“經(jīng)手”詞語的具體意思。所謂主管，一般是指對單位財物有調(diào)撥、安排、使用、決定的權(quán)力。所謂管理，是指對單位財物直接負有保管、處理、使用的職責，亦即對單位財物具有一定的處置權(quán)。如企業(yè)的會計負有管理單位財務(wù)的職責。所謂經(jīng)手是指行為人雖不負有管理、處置單位財物的職責，但因工作需要、單位財物一度由其經(jīng)手，行為人對單位財物具有臨時的實際控制權(quán)，而不包括因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財物等方便條件。綜上，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，必須直接基于行為人的職責而產(chǎn)生，這是刑法對特定主體實施侵犯單位財產(chǎn)犯罪行為進行單獨評價的基本依據(jù)，認定行為人是否利用了職務(wù)上的便利，主要看該便利條件是否直接為其工作職責內(nèi)容所包括。具體而言，利用主管、管理、經(jīng)手單位財物的便利，都屬于刑法第271條第1款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”。

三、從對涉案財物的處分權(quán)限進行區(qū)分

從刑法規(guī)定看，盜竊罪的法定刑要比職務(wù)侵占罪重，因為盜竊罪是對他人占有的侵犯，而職務(wù)侵占罪則是對本人占有的濫用。判斷占有的歸屬應(yīng)當從主觀和客觀兩個方面分析，具體而言，主觀方面要求占有人有占有的意思，即占有人意識到自己正在占有某物；客觀方面要求占有人實際支配或控制某物，這里的支配或控制不僅包括物理上的支配或控制，還包括規(guī)范上的支配或控制。如果行為人侵犯之財物系屬于本人經(jīng)管（占有），則行為人利用此種便利秘密竊取，一般表現(xiàn)為“監(jiān)守自盜”，無需克服他人控制、支配的障礙就可實現(xiàn)秘密轉(zhuǎn)移占有的犯罪目的。反之，如果被侵犯財物不屬于行為人經(jīng)管（占有），即其沒有合法權(quán)限占有、管理該財物，即使實際由其控制占有，但由于缺乏合法依據(jù)而不存在職務(wù)關(guān)聯(lián)，故不牽涉職務(wù)侵占，那么行為人想要實現(xiàn)非法占有的意圖，必須采取不為財物的所有者、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺的、秘密的方法，暗中竊取財物。換言之，此種情形中，盜竊是犯罪得逞的主要方式，使單位財物脫離了有權(quán)經(jīng)管人員的占有或者控制。行為人對于被非法占有的單位財物是否有權(quán)處分、支配，可以從單位管理制度、監(jiān)管措施等方面判斷，如果不存在類似的具體依據(jù)，也可以由一般社會觀念推知。正如張明楷教授所指出的：“刑法上的占有通常屬于上位者，而不屬于下位者，即使下位者事實上握有財物，或事實上支配財物，也不過是單純的監(jiān)視者或者輔助者。因此下位者基于不法所有的目的取走財物的，成立盜竊罪。如果上位者與下位者具有高度的信任關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時，就應(yīng)該承認下位者的占有，下位者任意處分財物，就不構(gòu)成盜竊罪，而構(gòu)成其它罪。”［2］如商店的店主與店員共同管理商店的貨物，店員竊取商店內(nèi)的商品應(yīng)成立盜竊罪還是職務(wù)侵占罪？一般認為占有應(yīng)當屬于上位者（店主），下位者（店員）即使事實上握有財物，也只不過是一種“輔助占有”，無權(quán)對財物進行處分。如果店員基于非法目的將財物據(jù)為己有，成立盜竊罪。但這也不能一概而論，假設(shè)上位者與下位者之間具有高度的信賴關(guān)系，按照常理可認為下位者被授予了一定的處分權(quán)時，那么其非法占有財物，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪。又如，某公司雇傭搬運工甲、乙二人，從貨車上卸載貨物，期間沒有委派人員監(jiān)督，甲、乙趁無人注意竊取車內(nèi)小件貨品，那么該期間貨物實際由甲、乙共同保管，二人合法占有了涉案貨物，應(yīng)屬于職務(wù)侵占行為。

四、從被侵犯財物的狀況進行區(qū)分

被侵犯的財物本身狀況，也是判斷行為人與財物之間關(guān)系的一項重要依據(jù)。這主要是，對單位財物的封口、加鎖等，直接影響關(guān)于該財物占有歸屬的認定。行為人基于職務(wù)占有某種封緘的包裝物時，是否同時占有了其中的內(nèi)容物？對于占有“緘封物”的行為，日本刑法學(xué)界主要有以下幾種觀點：區(qū)別說認為，封緘物整體由受托人占有，但是封緘物的內(nèi)容為委托人占有。受托人不法占有封緘物整體的，成立侵占罪；取出封緘物中內(nèi)容的，成立盜竊罪。修正區(qū)別說認為，封緘物整體由受托人占有，但其中的內(nèi)容由受托人與委托人共同占有。因此，受托人不法占有封緘物整體的，成立侵占罪；不法取得其中的內(nèi)容的，成立盜竊罪與侵占罪的競合，按盜竊罪論處。非區(qū)別說認為，封緘物整體與其中的內(nèi)容沒有區(qū)別，性質(zhì)相同；其中有人認為均由受托人占有，有人認為均由委托人占有。在日本和我國臺灣司法實務(wù)中的基本立場是：認為受托人在保管包裝物的過程中，對整個包裝物管理和占有，但對箱內(nèi)之物受托人非處于持有狀態(tài)，而是由委托人持有和支配，因而將箱內(nèi)之內(nèi)非法據(jù)為己有的行為亦認定為盜竊。我國刑法理論也有分別占有說、委托占有說、受托人占有說等三種學(xué)說。通說觀點認為應(yīng)當采用區(qū)別說（也即分別占有說）。這一通說理論觀點，在我國刑事立法中也有所體現(xiàn)。例如我國刑法第二百五十三條規(guī)定：“郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報的，處二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而竊取財物的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪從重處罰?！睆睦碚撋现v，郵件屬于封存的容器性儲存物，即封緘物。郵政工作人員受郵政局的委托占有控制郵件，并不代表郵政工作人員可以自由占有控制郵件中的財物，也就是郵政工作人員的職務(wù)之便只是對郵件整體的控制，而不是對郵件內(nèi)財物的控制，所以郵政工作人員從郵件中竊取財物只能符合盜竊罪的特征，刑法的規(guī)定恰好證明了這一點。筆者贊同區(qū)別說觀點。首先，采取封緘、加鎖、加密等措施，顯然意在保護委托人對于其中物品的支配，非經(jīng)委托人及其授權(quán)人同意，他人（包括受托人）不得處分該財物。對經(jīng)封緘的財物，委托人仍認為由本人持有，并無放棄、轉(zhuǎn)讓支配的意思。其次，封緘物整體與內(nèi)容物存在明顯的區(qū)別，受托人在保管過程中，實際管理和占有該封緘物；但沒有委托人的授權(quán)、同意，提供鑰匙、密碼等，受托人不能開封開啟取出內(nèi)容物，因此，內(nèi)容物不處于受托人的物理支配范圍。受托人不法取得封緘物，不能認為已經(jīng)占有其中的內(nèi)容物，僅構(gòu)成對包裝物整體的侵占，只有進一步開鎖開封將內(nèi)容物非法據(jù)為己有，才侵害委托人的占有權(quán)益，因而構(gòu)成盜竊罪。如，《法制周末》2010年3月18日刊登過這樣一則案例：2007年浙江省某公司一名集裝箱貨車司機伙同他人竊取了自己駕駛貨車中的貨物。檢察機關(guān)以職務(wù)侵占罪向法院提起公訴，而法院卻傾向于盜竊罪的認定。筆者認為，按照“封緘物”理論，對司機竊取加封的集裝箱內(nèi)貨物的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。理由是：第一，認定行為人是否具有對某一財物的管理支配關(guān)系，應(yīng)當把握兩個要素：一是要看客觀上行為人對財物有無事實上的管理支配力；二是要看行為人的主觀上是否形成管理支配財物的意識。只有齊備了主客觀兩個方面的構(gòu)成要素，控制行為才能成立。日本學(xué)者指出：占有是指事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)。根據(jù)上述基本觀點，顯而易見地可以得出這樣的結(jié)論：司機對集裝箱內(nèi)的貨物不具有管理支配關(guān)系。因為集裝箱托運人在加封的情況下，其主觀上己明確排除了司機對集裝箱內(nèi)貨物的管理支配權(quán)，而這種管理支配權(quán)仍為托運人（或貨主）事實上享有。而且從一般的社會觀念看，要認定司機對其中的貨物具有管理支配關(guān)系，也顯然是社會公眾所難以接受的。第二，司機對集裝箱內(nèi)貨物的管理支配與職務(wù)侵占中主管、經(jīng)手、管理情形下的管理支配存在著本質(zhì)的區(qū)別。司機的主要職責在于將集裝箱安全運送至指定地點，而并非對集裝箱甚至箱內(nèi)財物管理支配，行為人對所承運的集裝箱及其貨物之管理支配僅僅是作為其附隨義務(wù)而存在，離開了承運的主要職責，該管理支配義務(wù)無法獨立存在；而職務(wù)侵占罪中的管理支配義務(wù)則是行為人的主要且唯一職責，無需依附他項義務(wù)而存在。綜上可以得出如下結(jié)論：竊取行為是排除他人對財物的支配，建立新的支配關(guān)系的過程，而且財物所有權(quán)人或管理人對財物的控制并不以人與物的空間距離為要件。因此，司機在貨主及接貨方不知情的情況下，撬鎖或采用不損毀集裝箱箱體及其金屬封芯的方法打開集裝箱盜走集裝箱內(nèi)的貨物，已改變了貨主對財物的管理支配關(guān)系，其行為屬于秘密竊取行為，符合盜竊罪構(gòu)成要件。

【注釋】

［1］［英］吉－米．邊沁：《立法理論一刑法典原理》，孫－力等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版。

［2］張明楷，《刑法學(xué)》（下），北京，法律出版社，1997年，第774頁。