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醫(yī)療過錯司法鑒定，原是指人民法院在受理醫(yī)療損害賠償民事訴訟案件中，在經鑒定機構作出醫(yī)療機構的診療行為不構成醫(yī)療事故的情況下，按照一般侵權邏輯，人民法院依職權或醫(yī)療糾紛中一方當事人提出申請并經人民法院批準，委托具有法定鑒定資質的鑒定機構對醫(yī)療糾紛中涉及的醫(yī)方診療行為是否具有過錯、損害結果與醫(yī)方過錯之間是否具有因果關系、過錯參與度等專門性問題進行分析、判斷并提供鑒定結論的活動。自2010年《民法典》施行以后，醫(yī)療糾紛被作為特定的侵權糾紛進行處理，訴訟中不再區(qū)分醫(yī)療事故程序和侵權程序。因此，醫(yī)療糾紛訴訟中的司法鑒定只有醫(yī)療糾紛鑒定了。

建議在做司法鑒定前，先找第三方機構做醫(yī)療評估，這樣可以有效的保證司法鑒定的公正性以及保證司法鑒定的質量。

判定醫(yī)方的醫(yī)療行為是否符合醫(yī)療水準和盡到了注意義務，可結合以下原則考慮：

(一)“醫(yī)學判斷”法則

所謂“醫(yī)學判斷”法則，是指只要醫(yī)療專業(yè)者遵循專業(yè)標準的要求作決定，不能僅因事后判認其所作的決定錯誤而對其課以責任。醫(yī)方在對患者施行診療時，若其已盡到符合其專業(yè)要求的注意、學識及技術標準，對于因其“誠實的錯誤”判斷所致損害，無須負責。美國有判例(RaybrnV.Day)認為，外科醫(yī)師注意到可能有紗布遺留于患者腹部，經搜查仍無所獲，但基于患者情況危急生命，未繼續(xù)尋找而將傷口縫合，不能僅因紗布遺留于患者腹部即課以損害賠償責任。

(二)“可尊重的少數”法則

該法則是指不能僅基于醫(yī)師從多數經認可的治療方法中所作的選擇而對醫(yī)師課以責任。醫(yī)師為診療行為時，必須具備高度之專門知識與技術，但各個醫(yī)師對同一病狀的診療可能發(fā)生不同的見解，在此場合，要容許醫(yī)師有相對程度之自由裁量權。劉-“在裁量范圍內之學問，因無過失可言。惟其基于裁量權所采之學問，尤其是采用醫(yī)師個人獨特慣行時，則其方法，應以不違反醫(yī)學常識，且經醫(yī)學界公認為合理的方法始可。醫(yī)療學說之選擇，其亦相同。以此，醫(yī)師所用之獨特方法或采取之學說，若無醫(yī)學界公認為含合理之依據，亦可推定其過失?？茖W與全民公決不同，而且”真理往往掌握在少數人手里‘，因此，在醫(yī)療行為給患者帶來損害時，不能因多數人同意采取某種治療措施就肯定其完全正確而不承擔責任，也不能因所采用的治療方法系屬少數人認可而讓該少數人承擔責任，切記判斷責任的有無乃是看其過失的有無;只要醫(yī)師采取的治療方法不違反其專業(yè)標準，就不能認定其有過錯。

(三)“最佳判斷‘法則

醫(yī)方所為的診療護理行為除必須符合其專業(yè)標準所要求的注意義務、學識及技術等之外，美國某些法院還要求，醫(yī)師所謂的判斷必須是其“最佳判斷”，尤其是當該醫(yī)師知道目前盛行的醫(yī)療方法具有不合理的危險時，法院并不以該醫(yī)師之診療行為符合一般標準即可免責。也可以說，當醫(yī)師的專業(yè)判斷能力高于一般標準，而該醫(yī)師又明知一般標準所要求的醫(yī)療方法屬于具有不合理的危險性時，法院對該醫(yī)師的注意義務的要求高于一般標準。法院要求該醫(yī)師必須依其能力做“最佳判斷”方可免責。日本民法理論中也有類似要求，稱為“最善之注意義務或完全之注意”。

“最佳判斷”法則與醫(yī)師的一般注意義務有別。若醫(yī)師的“最佳判斷”雖異于一般的治療方法，但對患者來說，也增加了診療的安全性，則當然可以適用這一法則。若醫(yī)師的“最佳判斷”不但與傳統(tǒng)的治療方法有違，且還增加患者的其他危險，法院適用該原則時須非常小心，宜適用前述法則以增加醫(yī)師診療的彈性。也即，“最佳判斷”法則應僅適用于該最佳判斷的治療方法不增加患者危險性或該治療方法已被認為屬于“可尊重的少數”時，方可適用。

(四)“允許風險”法則

或稱“允許危險”法理、“容許性危險”法則。該法則本是新過失理論的理論依據。它認為，僅有侵害他人權益之事實，并不一定須加以處罰，在某種特殊情況，為謀求社會進步，應允許威脅法益之人類活動的存在，而醫(yī)療行為恰屬此類。近代以來，科學發(fā)達、物質文明進步迅速，使人類生活顯著改善，但同時也增加了危害人類人身和財產損害的風險。正如汽車給人類帶來方便及效率的同時，也帶來交通事故的頻繁發(fā)生一樣，醫(yī)學的進步使以往被認為屬于絕癥的疾病，也有了治愈的可能，從而給患者及其親人帶來歡樂和希望;新藥的使用，亦伴隨著副作用的產生。但是，醫(yī)學的進步乃是千千萬萬次的反復實驗和數次的失敗才得到的。因此，判斷醫(yī)療行為是否產生責任，應考慮“允許風險”法則的適用，容許性危險理論已成為與患者承諾并重的阻卻醫(yī)療行為違法性的另一支柱。

(五)醫(yī)療的緊急性與醫(yī)療嘗試

在認定醫(yī)方過失時，還有醫(yī)療的緊急性與醫(yī)療嘗試對其影響的問題。

所謂醫(yī)療的緊急性，是指由于醫(yī)療判斷的時間緊促，對患者的病情及病狀無法作詳細的檢查、觀察、診斷，自難要求醫(yī)生與平常時的注意能力等同。因此，緊急性在醫(yī)療過失上，便成為“最重要的緩和注意義務的條件”。有學者認為，此并非有意減輕醫(yī)方的注意義務，而是仍以相同的注意程度作為判斷標準，不過在因緊急情況而無法注意時，免除醫(yī)方責任的承擔。所謂醫(yī)療嘗試，是指任何醫(yī)療行為雖均具有抽象之威脅，醫(yī)學理論更要依賴新的藥物嘗試或技能實驗才能發(fā)展。這時，常有相當的“未知領域”的存在。醫(yī)生在此未知領域，當負注意義務。因此，醫(yī)生在進行新的醫(yī)療嘗試時，除經患者承諾外，還要對患者的癥狀、體質、醫(yī)院的設備、醫(yī)生的能力及其他必要的實驗及可能的危險，均應先慎重考慮，并應提供周全的應急設備，否則，將難逃過錯之咎。