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一、履約保證金的概念與法律規(guī)定

所謂合同履約保證金，是指大型招標項目，工程招標，政府采購項目或者拍賣，為了防止各種不確定性和風險以及考察中標單位有沒有實力完成此采購項目

的一種程序，屬于一種特殊的督促中標人履行合同的措施，具有控制合同有效執(zhí)行與風險防范的功能。招標人在招標文件中一般規(guī)定，中標的投標人需要提交合同履約保證金，它是保證履行合同義務的擔保。

依照《招標投標法》第四十六條第二款的規(guī)定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。履約保證金制度是《招標投標法》為確保工程質量和工期所建立的一項法律制度，采購人在招標文件中也確實可以運用這項制度來保證工程質量和工期。從法律上講，我認為履約保證金既不同于定金，也不同于預付款，更不同于保證。但是《招標投標法》沒有對實施這項制度的相關條件作出詳細的規(guī)定，比如，履約保證金交付的比例，如何監(jiān)管，由誰監(jiān)管等等，致使實踐中出現(xiàn)較多的問題。

財政部《政府采購貨物和服務招投管理辦法》第36條和第37條中，對投標保證金的收取比例進行了明確的規(guī)定，但對履約保證金收取與管理沒有任何規(guī)定，政府采購中心具體操作的時候也沒有統(tǒng)一標準。

二、履約保證金的作用

履約保證金約束主體十分明確，就是項目中標人，履約保證金的主要作用是保證完全履行合同，保證按合同約定的質量，標準和工期條款履行合同。為了控制中標人合同履行過程中的折扣與水分問題，讓中標人在合同執(zhí)行前交納一定數(shù)額的履約保證金，根據(jù)合同隨時考核驗收，發(fā)現(xiàn)問題限時整改，否則將會沒收或部分扣除履約保證金，在具體操作中，誤期賠償費也可從應付貨款或履約保證金中扣除。筆者認為，建立履約保證金制度對促使中標人履約，防止中標人違約，督促中標人履行合同，對違約者進行懲戒等具有重要的作用。

三、履約保證金交付，退還的時間，比例，管理的問題

由于相關法規(guī)及辦法對履約保證金的收取與管理沒有規(guī)定，具體操作時沒有統(tǒng)一標準，各地的操作方法都不一樣，筆者查閱了有關資料，一般的做法都是把保證金交給集中采購機構，但是交付的金額與時間，有效期，退還時間有些不同。有些地方把履約保證金作為合同生效的條件，在接到中標通知書后7天內(nèi)，中標人應按合同規(guī)定向業(yè)主提交履約保證金或履約保函。在供需雙方和采購中心法定代表人或其授權代理人簽字并加蓋公章并且需方收到供方提交的履約保證金后合同生效。履約保證金金額有些地方是中標合同價的5%以內(nèi)，有些地方是中標合同價的10%以內(nèi)，施工履約保證金金額有些地方規(guī)定為中標價的20%。

履約保證金退還的時間做法也有所不同，基本上不計利息退還。如采購的是貨物，有些地方是經(jīng)采購人驗收合格之日起3個工作日內(nèi)返還，不計利息，也有20個工作日內(nèi)返還的。有些地方規(guī)定貨物經(jīng)采購人驗收合格交付之日后不計利息退還。工程履約保證金的有效期直至工程竣工驗收合格備案后的第2天，在此期間中標人出現(xiàn)按施工合同應對業(yè)主給付經(jīng)濟賠償?shù)那闆r時，業(yè)主有權從履約保證金中取得賠償金額；余額由業(yè)主在有效期屆滿后5天內(nèi)按中國建設銀行同期貸款利率計息后本息全額退還給中標人。

不少采購機構在標書中注明投標人中標后投標保證金將自動轉為履約保證金，一旦投標保證金金額偏少時，轉入履約保證金階段還要補交。有些采購機構對詢價采購方式規(guī)定，經(jīng)采購人特別要求，可以在詢價標段中明確成交供應商在簽訂合同時，須向采購人提交不高于成交額10%的履約保證金。采購人未作特別要求的，一般將詢價保證金自動轉為履約保證金，額度為成交額的l%，如不足可以要求補繳。對政府采購的定點企業(yè)，有些地方規(guī)定通過扣除履約保證金的制裁措施。有違規(guī)行為的，一經(jīng)調查屬實，第一次通報批評，并扣履約保證金10%；第二次扣除履約保證金的50%；第三次扣全部履約保證金；第四次通報取消其定點資格，并在三年內(nèi)不得參與政府采購的招標活動。

有些地方規(guī)定把履約保證金等同于定金。有些地方規(guī)定招標人不得擅自提高履約保證金，招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金；給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對中標人的損失承擔賠償責任。筆者認為，政府采購中的履約保證金不屬于定金。不論供應商是否同意和自愿，采購主體與中標供應商簽訂合同發(fā)生爭議時援引定金罰則缺乏法律根據(jù)。