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《浙江省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》

二OO九年八月二十一日

浙江省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見(試行)

為正確審理勞動爭議案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》(以下簡稱《勞動爭議調(diào)解仲裁法》)等有關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省實際情況，制定本意見。

一、處理原則

1.審理勞動爭議案件應(yīng)遵循平等保護(hù)、公正及時、優(yōu)先調(diào)解、法不溯及既往等原則。

二、受案范圍

2.勞動者與用人單位因住房公積金產(chǎn)生的爭議，不屬于勞動爭議。

3.達(dá)到法定退休年齡的勞動者與用人單位形成的用工關(guān)系，按雇傭關(guān)系處理。未達(dá)到法定退休年齡而內(nèi)退的勞動者，與其他用人單位形成的用工關(guān)系，一般應(yīng)按勞動關(guān)系處理。但原用人單位繼續(xù)為其繳納社會保險費，勞動者又要求現(xiàn)用人單位為其繳納社會保險費的，不予支持。

4.外國人、無國籍人或臺港澳人員與用人單位形成的用工關(guān)系，按勞動關(guān)系處理。上述人員未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有關(guān)勞動合同無效;但勞動者已經(jīng)付出勞動的，應(yīng)由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

5.外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)或臺港澳企業(yè)未依規(guī)定通過相關(guān)就業(yè)服務(wù)單位，而直接招用勞動者形成的用工關(guān)系，按雇傭關(guān)系處理。

6.在校學(xué)生在勤工儉學(xué)或?qū)嵙?xí)期間，與所在用人單位發(fā)生爭議的，不屬勞動爭議。

7.高校畢業(yè)生根據(jù)國家和省有關(guān)規(guī)定在就業(yè)見習(xí)期間與見習(xí)單位之間發(fā)生的爭議不屬勞動爭議。

8.法定代表人或主要負(fù)責(zé)人與所在用人單位之間發(fā)生的支付勞動報酬等爭議，屬于主體不適格，勞動爭議仲裁委員會(以下簡稱仲裁委員會)一般不予受理。但法定代表人或主要負(fù)責(zé)人已經(jīng)工商登記變更，原法定代表人或主要負(fù)責(zé)人就其任職期間的社會保險問題與用人單位發(fā)生爭議的除外。

9.勞動者請求工傷待遇，但未提供勞動行政部門作出的工傷認(rèn)定的，仲裁委員會應(yīng)予受理。申請人無法提供工傷認(rèn)定結(jié)論的，仲裁委員會可以證據(jù)不足駁回請求，但未參加工傷保險的用人單位與勞動者對工傷事故均無異議的除外。

10.勞動者與未經(jīng)依法登記、不具備合法經(jīng)營資格的非法用工主體因用工發(fā)生爭議的，仲裁委員會不予受理。但用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷以及用人單位浹定提前解散、歇業(yè)的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理。

三、仲裁主體

11.勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，被該用人單位派往其他單位工作，并在其他單位領(lǐng)取工資或辦理社會保險，因用工發(fā)生爭議的，指派單位應(yīng)作為當(dāng)事人，并可視案情需要將實際用工單位作為共同當(dāng)事人或第三人并承擔(dān)連帶責(zé)任。

12.用人單位掛靠在其他單位名下或借用其他單位的營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議的，用人單位和被掛靠單位或營業(yè)執(zhí)照出借人應(yīng)作為共同當(dāng)事人并承擔(dān)連帶責(zé)任。但用人單位本身具備用工主體資格的除外。

13.在建設(shè)工程層層轉(zhuǎn)包、分包中，作為實際施工人的自然人與其招用的勞動者發(fā)生勞動爭議的，最近的上一層轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系中具備合法用工主體資格的單位應(yīng)作為當(dāng)事人，并可視案情需要將實際施工的自然人及違法轉(zhuǎn)包人、分包人作為共同當(dāng)事人。

14.用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷以及用人單位決定提前解散、歇業(yè)，應(yīng)當(dāng)將用人單位或清算組織作為當(dāng)事人;用人單位或清算組織不能承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)將出資人或開辦單位作為共同當(dāng)事人。

仲裁委員會受理后作出裁決前，用人單位注銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、關(guān)閉、撤銷的，當(dāng)事人應(yīng)按前款規(guī)定申請變更主體。當(dāng)事人不申請的，仲裁委員會可終結(jié)案件審理。

四、仲裁時效

15.對《勞動爭議調(diào)解仲裁法》實施前發(fā)生的勞動爭議，申請人于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》實施后申請仲裁的，不適用該法中關(guān)于申請時效的規(guī)定，仍按原有規(guī)定執(zhí)行。

16.勞動者與用人單位之間因加班工資發(fā)生爭議的，其申請仲裁的時效期間為二年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算;但勞動關(guān)系解除或終止的，其申請仲裁的時效期間為一年，從勞動關(guān)系終止之日起計算。

五、舉證責(zé)任

17.在勞動爭議案件處理過程中，勞動者與用人單位對是哪一方提出解除勞動合同或終止勞動關(guān)系的事實發(fā)生爭議的，應(yīng)根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則確定舉證責(zé)任。

18.勞動者主張加班工資的，應(yīng)對加班事實負(fù)舉證責(zé)任。勞動者證明加班事實的相關(guān)證據(jù)由用人單位持有的，仲裁委員會應(yīng)責(zé)令用人單位提供;用人單位不提供的，由其承擔(dān)不利的法律后果。

19.勞動者與用人單位對有無支付加班工資的事實發(fā)生爭議的，應(yīng)由用人單位對其已經(jīng)支付加班工資的事實負(fù)舉證責(zé)任。用人單位已支付的工資具有以下情形的，仲裁委員會可認(rèn)定其中不包含加班工資：

(1)折算后的正常工作時間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的;

(2)計件工資有勞動定額且定額明顯不合理的。

20.勞動者與用人單位約定業(yè)務(wù)提成在貨款回收后才支付，且貨款回收由勞動者經(jīng)手的，勞動者應(yīng)當(dāng)財貨款回收的事實負(fù)舉證責(zé)任。

21.用人單位以勞動者違反勞動合同中有關(guān)服務(wù)期的約定為由，請求勞動者支付違約金的，應(yīng)當(dāng)對其已為勞動者提供專項培訓(xùn)及具體費用等相關(guān)事實負(fù)舉證責(zé)任。

六、裁審銜接

22.仲裁委員會依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十四條裁決先予執(zhí)行的，應(yīng)移送至被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地基層人民法院，并提供以下材料：

(1)移送執(zhí)行函(注明案件雙方當(dāng)事人的聯(lián)系電話及住所);

(2)先予執(zhí)行裁決書;

(3)裁決書的送達(dá)回執(zhí)。

在整個案件結(jié)案時，對已作出先予執(zhí)行裁決部分一并處理，并注明已先予執(zhí)行的內(nèi)容。

23.當(dāng)事人委托公民代理的，仲裁委員會應(yīng)參照《浙江省高級人民法院浙江省司法廳關(guān)于依法規(guī)范民事行政訴訟活動中公民代理的若干規(guī)定(試行)》的規(guī)定執(zhí)行，要求當(dāng)事人提交《受委托人在仲裁代理中不收取任何報酬的承諾書》及身份證明、授權(quán)委托書等相關(guān)材料。

24.《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條第(一)項所規(guī)定的勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或賠償金的爭議，如仲裁請求涉及數(shù)項的，應(yīng)分項計算爭議金額。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條第(二)項所列爭議事項是指是否違反國家有關(guān)工作時間、休息休假等勞動標(biāo)準(zhǔn)和社會保險繳納但不涉及具體金額的案件;因用人單位違反國家有關(guān)勞動標(biāo)準(zhǔn)，勞動者要求用人單位支付相關(guān)社會保險待遇或賠償金等事項的，是否屬于一裁終局案件，應(yīng)按第四十七條第(一)項規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

25.根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條規(guī)定，申請事項同時涉及終局裁決和非終局裁決事項的，仲裁委員會應(yīng)在同一份裁決書中分別就終局裁決與非終局裁決事項作出裁決，并分別告知權(quán)利救濟。

26.根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十九條、第四十三條的規(guī)定，因仲裁委員會逾期未做出受理決定或仲裁裁決，當(dāng)事人可直接向人民法院提起訴訟，但下列情形除外：

(1)移送管轄的;

(2)送達(dá)延誤的;

(3)等待工傷復(fù)議、訴訟、評殘結(jié)論的;

(4)啟動鑒定程序，或委托其他部門調(diào)查取證的;

(5)因當(dāng)事人確有正當(dāng)理由，不能按時參加仲裁活動的;

(6)其他合理的事由。

當(dāng)事人直接向人民法院提起訴訟的，可以要求仲裁委員會出具接受申請但尚未受理立案、或已受理但未裁決的證明，仲裁委員會在出具證明后應(yīng)當(dāng)終結(jié)案件的審理。

27.當(dāng)事人不服仲裁裁決向人民法院起訴或用人單位依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條規(guī)定申請撤銷仲裁裁決，人民法院審理案件過程中向仲裁委員會調(diào)閱案卷的，仲裁委員會應(yīng)予配合。

28.當(dāng)事人依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十五條的規(guī)定申請仲裁，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方當(dāng)事人原已達(dá)成的調(diào)解協(xié)議具有勞動合同性質(zhì)，經(jīng)審理該調(diào)解協(xié)議不存在無效或可撤銷情形的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力并作為裁決依據(jù)。

29.人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者申請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)予受理。但屬于最高人民法院<關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第三條、第十七條第二款規(guī)定，或有證據(jù)證明用人單位拖欠勞動報酬，且申請請求不涉及勞動關(guān)系其他爭議的，仲裁委員會可不予受理，并告知勞動者直接向人民法院起訴。

七、規(guī)章制度和競業(yè)限制

30.用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過該法第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、政策及集體合同規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，可以作為仲裁委員會處理勞動爭議案件的依據(jù)。

《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度盛者重大事項時，未經(jīng)過該法第四條第二款規(guī)定的民主程序的，一般不能作為仲裁委員會處理勞動爭議案件的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項決定的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、政策及集體合同規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，且勞動者沒有異議的，可以作為仲裁委員會處理勞動爭議的依據(jù)。

31.用人單位與勞動者約定競業(yè)限制但未同時約定經(jīng)濟補償，或者約定經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額明顯過低、不足以維持勞動者在當(dāng)?shù)氐淖畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)的，屬于《勞動合同法》第二十六條第(二)項規(guī)定的“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的”情形，該竟業(yè)限制條款或協(xié)議無效。

用人單位與勞動者約定的競業(yè)限制補償費雖然高于當(dāng)?shù)氐淖畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)，但與雙方約定的違約金相比顯失公正的，仲裁委員會可以根據(jù)用人單位支付的補償金標(biāo)準(zhǔn)，按照公平合理的原則對違約金予以適當(dāng)變更。

32.具有以下情形之一的，競業(yè)限制條款對勞動者不再具有約束力：

(1)勞動者依《勞動合同法》第三十八條第二款規(guī)定，被迫解除勞動合同的;

(2)用人單位依《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，解除勞動合同的;

(3)用人單位破產(chǎn)、關(guān)閉、停業(yè)、轉(zhuǎn)行或解散的;

(4)用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)摹?/p>

33.用人單位對勞動者作出開除、除名、辭退等決定，勞動者不服申請仲裁的，仲裁委員會可按《勞動合同法》第三十九條和本意見第30條的規(guī)定進(jìn)行審查，并直接按照解除勞動合同爭議進(jìn)行處理。

八、勞動合同的簽訂和履行

34.依據(jù)《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同而未簽書面勞動合同的，勞動者要求依據(jù)《勞動合同法》第八十二條支付二倍工資的，仲裁委員會不予支持。

35.勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未簽訂勞動合同的，勞動者根據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定要求支付二倍工資的，仲裁委員會應(yīng)予支持。

36.用人單位調(diào)整勞動者工作崗位，一般應(yīng)經(jīng)勞動者同意。如沒有變更勞動合同主要內(nèi)容，或雖有變更但確屬用人單位生產(chǎn)經(jīng)營所必需，且對勞動者的報酬及其他勞動條件未作不利變更的，勞動者不服申請仲裁的，仲裁委員會不予支持。

37.女職工產(chǎn)假期間，用人單位經(jīng)本人同意安排女職工工作的，按以下情形支付工資：

(1)已參加生育保險的，女職工領(lǐng)取生育津貼外，用人單位應(yīng)支付正常上班的工資;

(2)未參加生育保險的，用人單位應(yīng)參照生育保險待遇支付生育津貼，同時支付正常上班的工資。

38.加班工資和依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定加付的一倍工資的計算以職工所在的崗位(職位)相對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)工資為基數(shù)。

前款標(biāo)準(zhǔn)工資難以確定的，按以下方式確定計算基數(shù)：

(1)勞動合同有約定的，按勞動合同約定的工資為基數(shù);

(2)勞動合同沒有約定的，實行崗位技能工資制的單位，以職工本人的崗位工資與技能工資之和為基數(shù);

(3)崗位、技能工資難以確定的，以上月職工正常工作情況下的工資為基數(shù)，同時應(yīng)扣除績效、獎金和物價補貼;難以區(qū)分工資、獎金、物貼等項目的，以職工上月實得工資的70%為基數(shù)。

上述計發(fā)基數(shù)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)為計發(fā)基數(shù)。

39.用人單位確因工作需要不能當(dāng)年安排年休假，次年安排補休時，勞動者主張不同意補休，要求按日工資300%支付年休假工資的，不予支持。

九、勞動合同的解除和終止

40.勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，如果該事實發(fā)生在《勞動合同法》實施前，除符合最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋(-)》第十五條規(guī)定的情形以外，不予支持;如果該事實發(fā)生在《勞動合同法》實施后，且在提出解除時未超過仲裁申請時效的，應(yīng)予支持，但用人單位確有特殊困難、合理理由或勞動者曾經(jīng)認(rèn)可的除外。

41.勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未依法繳納社會保險為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支付。如果該事實發(fā)生在《勞動合同法》實施后，且在提出解除時未超過仲裁申請時效的，應(yīng)予支持。

42.勞動者以用人單位未足額繳納或已經(jīng)征收部門審批的欠繳社會保險費為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。

43.勞動者以其他事由提出解除勞動合同后，又以系因用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款所列情形迫使其辭職為由，要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，一般不予支持。

44.勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以依法解除勞動合同。用人單位在勞動合同中設(shè)定違約金條款以限制勞動者上述解除權(quán)的，該違約金條款無效。但由于勞動者行使上述解除權(quán)而違反勞動合同有關(guān)約定，并給用人單位造成直接經(jīng)濟損失的，勞動者應(yīng)予賠償。

45.依據(jù)《勞動合同法》第二十二條的規(guī)定，勞動者違反勞動合同中有關(guān)服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定支付違約金，但屬于《勞動合同法》第三十八條、第四十一條規(guī)定情形約除外。

約定違約金過高的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動合同法》第二十二條第二款的規(guī)定予以調(diào)整。

《勞動合同法》第二十二條中規(guī)定的“培訓(xùn)費用”，不包括勞動者接受專項培訓(xùn)期間的基本工資;“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”是指為提高勞動者特定技能而提供的培訓(xùn)，不包括上崗前的培訓(xùn)和日常業(yè)務(wù)培訓(xùn)。

46.對勞動者無正當(dāng)理由未辦理請假手續(xù)，擅自離崗連續(xù)超過十五日，用人單位規(guī)章制度已有規(guī)定的，按相關(guān)規(guī)定執(zhí)行;用人單位規(guī)章制度無規(guī)定的，用人單位可以勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律為由，解除勞動合同。

用人單位以勞動者擅自離崗為由，做出解除勞動合同決定，但確因客觀原因無法將該決定送達(dá)給勞動者，后勞動者以用人單位未履行送達(dá)等相關(guān)手續(xù)為由主張解除決定無效的，不予支持。

47.用人單位支付勞動者解除勞動合同經(jīng)濟補償金或賠償金時，勞動者根據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定所得二倍工資中加付的一倍工資、應(yīng)休未休年休假額外支付的工資報酬不計入經(jīng)濟補償金和賠償金的計算基數(shù)。

48.解除勞動合同后，用人單位依法應(yīng)付而未支付勞動者經(jīng)濟補償金，勞動者根據(jù)原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第十條規(guī)定要求用人單位支付百分之五十的額外經(jīng)濟補償金的，應(yīng)予支持。但雙方對勞動合同是否已經(jīng)解除、是否應(yīng)支付經(jīng)濟補償金或支付標(biāo)準(zhǔn)等事項存在異議的除外。

49.《勞功合同法》實施以前已經(jīng)建立的勞動關(guān)系，《勞動合同法》實施以后解除或終止的，計算經(jīng)濟補償金時按以下原則處理：

(1)《勞動合同法》實施以前無需支付經(jīng)濟補償金的，勞動者工作年限自《勞動合同法》實施之日起計算;

(2)《勞動合同法》實施前后均需要支付經(jīng)濟補償金的，勞動者工作年限以《勞動合同法》實施日為界分別計算?！秳趧雍贤ā穼嵤┮郧暗陌串?dāng)時相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，實施后的按《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

(3)勞動者的月工資標(biāo)準(zhǔn)按《勞動合同法》第四十七條第二款、第三款規(guī)定執(zhí)行。

50.除《勞動合同法》第十四條、第四十五條規(guī)定的情形外，勞動合同期滿即可終止。用人單位未在勞動合同期限屆滿前30日通知勞動者終止勞動合同，勞動者要求多支付一個月工資的，不予支持。

51.本意見自下發(fā)之日起施行。法律、法規(guī)、規(guī)章等有新規(guī)定的，按新規(guī)定執(zhí)行。