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中醫(yī)藥是中華民族優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化，中醫(yī)藥理論和方法是我國人民在長期勞動和與疾病作斗爭的過程中經實踐而形成的獨特、系統(tǒng)的科學理論和診療方法，為人類防病治病和醫(yī)學科學的發(fā)展發(fā)揮了重要的作用，也是我國在國際上占有優(yōu)勢的領域之一。然而，隨著近年來經濟全球化的發(fā)展，全球生物多樣性和文化多樣性正日益受到嚴重威脅，我國的這一優(yōu)勢領域也面臨著巨大的挑戰(zhàn)。因此，如何利用知識產權制度推動我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的可持續(xù)發(fā)展，即一方面承認知識產權制度的基本合理性；另一方面從科技文化多元而非一元的角度找出現(xiàn)行知識產權制度保護傳統(tǒng)醫(yī)藥的局限性，從而有針對性地制訂體現(xiàn)中醫(yī)藥知識產權特殊性的保護制度已顯得十分必要。

1建立中醫(yī)藥專有權法律保護制度的必要性

1．1中醫(yī)藥知識產權絕大部分尚未進入保護狀態(tài)

近年來，傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產權保護已引起發(fā)展中國家的普遍關注。原因在于發(fā)展中國家擁有大量的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識和藥物資源，而這些知識和資源卻往往被少數(shù)發(fā)達國家的醫(yī)藥企業(yè)進行商業(yè)化利用，并借助現(xiàn)有的知識產權制度獲取巨額利潤，且未給這些發(fā)展中國家以任何補償。以日本為例，其利用我國傳統(tǒng)處方所開發(fā)的210個漢方制劑，在國際醫(yī)藥市場的覆蓋率已達80％；日本津村株式會社，在我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥制劑六神丸基礎上開發(fā)出的救心丹，年銷售額達1億美元，幾乎與我國中成藥總的出口創(chuàng)匯額相等。又如韓國，其利用我國傳統(tǒng)處方所開發(fā)的制劑，在國際醫(yī)藥市場的占有率為10％，僅牛黃清心丸一個品種的產值就達0？7億美元，并在我國申請了牛黃清心丸發(fā)明專利。此外，像宣紙、景泰藍等傳統(tǒng)工藝也莫不如此，這些原本為我國獨一無二的特色技術，無意中泄露給日本后，現(xiàn)在質量最好的產品竟然反而出產在日本。無不讓人頓足捶胸！總之，少數(shù)發(fā)達國家對我國的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識相當重視，千方百計通過各種途徑謀求這些核心技術，一旦獲得，馬上予以注冊或申請專利保護，甚至能達到限制我國使用的目的。

1．2中醫(yī)藥的優(yōu)勢

中醫(yī)藥的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在3個方面：首先，醫(yī)學發(fā)展趨勢是防治戰(zhàn)略前移，提倡以預防為主，早期診斷，早期干預。而中醫(yī)藥從養(yǎng)生保健到治療疾病恰恰都具有前移的優(yōu)勢。無論從維護健康、干預亞健康，還是到疾病的防治，都提倡未病先防，既病防變，有效地實現(xiàn)了治未病的理念，尤其是辨證論治的運用更適合疾病的早期干預。其次，中醫(yī)強調整體、綜合調節(jié)的治療方式。臨床上幾乎所有疾病都是多種因素導致的，中醫(yī)在治療時并不單純針對某一靶器官、靶細胞發(fā)揮作用，而是在整體觀念的指導下，注重綜合治療與調節(jié)，注重調和陰陽、以平為期，這種綜合調節(jié)更有利于多種因素所致的疑難病癥的治療。第三，中醫(yī)強調因人、因地、因時制宜的個體化診療模式，這是中醫(yī)的突出優(yōu)勢。

中醫(yī)藥是理論醫(yī)學，無論什么樣的新疾病，即便是SARS（傳染性非典型肺炎）、AIDS（獲得性免疫缺陷綜合征，簡稱艾滋?。伎梢罁?jù)中醫(yī)理論辨證論治，并取得較好的療效。另外，像古代張仲景治傷寒、葉天士治瘟病、近代蒲輔周治乙腦，都是成功之例。

1．3中醫(yī)藥的重要性不斷上升

目前，我國中醫(yī)藥醫(yī)療服務網絡逐步完善，在醫(yī)療衛(wèi)生保健領域發(fā)揮著不可替代的作用。隨著中醫(yī)藥現(xiàn)代化的推進，中藥健康產業(yè)已成為許多省、市的支柱產業(yè)，在國民經濟發(fā)展中占有越來越重要的位置。中醫(yī)藥在國際上的地位也不斷提高，在已經簽訂的政府間衛(wèi)生協(xié)議中，包含中醫(yī)藥內容的就有51個；與我國有交流合作關系的國家達150余個；現(xiàn)有10萬多名針灸師和2萬多名中醫(yī)師在世界各地為民眾服務；世界針灸聯(lián)合會有45個國家和地區(qū)的90個針灸團體參加；世界中醫(yī)藥聯(lián)合會有46個國家和地區(qū)的120個中醫(yī)藥團體參加。

2建立中醫(yī)藥專有權法律保護制度的依據(jù)

2．1國際上對生物多樣性和文化多樣性的立法

中醫(yī)藥是一個文化多樣性和生物多樣性交織的領域。1992年6月5日，聯(lián)合國通過的《生物多樣性公約》中指出，生物多樣性是全人類共同關切的事項，各國有責任保護它自己的生物多樣性并以可持久的方式使用它自己的生物資源。2001年11月2日，聯(lián)合國教科文組織第31屆大會通過的《聯(lián)合國教科文組織文化多樣性宣言》中指出，文化的多樣性是交流、革新和創(chuàng)新的源泉，它對人類來講就像生物多樣性對維持生物平衡一樣必不可少。從這個意義上講，文化多樣性是人類的共同遺產，為了當代人和子孫后代的利益應當給予承認和肯定。時下，文化多樣性和生物多樣性保護的重要性日益凸顯。2003年5月28日，世界衛(wèi)生組織（WHO）召開的第56屆世界衛(wèi)生大會第10次會議，形成了一份關于傳統(tǒng)醫(yī)藥的決議。決議認識到傳統(tǒng)醫(yī)藥知識是該知識發(fā)源地社區(qū)和國家的財產，并敦促會員國按照符合國際義務的國家法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)各國的情況，采取措施保護，這類措施包括傳統(tǒng)醫(yī)學行醫(yī)者對醫(yī)藥配方和文本的知識產權，以及世界知識產權組織（Worldintellectalpropertyorganization，WIPO）參與制訂的特殊的國家保護體系。

此外，類似的情況在國際上已有先例，如法國原產地名稱保護制度的建立。法國的葡萄酒久負盛名，為保護這一長項，法國政府建立并發(fā)展了原產地名稱制度，并通過簽訂雙邊協(xié)議和多邊協(xié)議來保護其獨特的葡萄酒產品，以進一步鞏固該制度。隨著其國內法律制度的完善，以及葡萄酒國際貿易的開展，該制度開始逐漸被他國借鑒。后來在以法國為首的歐盟的推動下，以該制度為模型，于1958年簽訂了《保護原產地名稱及其國際注冊里斯本協(xié)定》，并最終將這一法律保護制度寫進了《與貿易有關的知識產權協(xié)議》。還有，美國為保護其優(yōu)勢產業(yè)——軟件業(yè)，美國法官最終突破專利法原則而將軟件納入專利保護范圍。總之，無論是《與貿易有關的知識產權協(xié)議》還是世界貿易組織（WTO）其它文件，都不禁止各國根據(jù)自己的實際情況制訂具體的政策與措施，只是這些政策與措施不得違背WTO的基本原則。這些決議內容及WTO的基本原則，無疑為我國建立中醫(yī)藥法律保護制度提供了強有力的國際支持與依據(jù)。

2．2國外、境外對中醫(yī)藥的立法

近10年來，中醫(yī)藥在國外、境外的發(fā)展甚為迅速，公眾的認同度大大提高，對中醫(yī)藥的使用也大幅度上升。特別是針灸和中醫(yī)藥療法更是受到了格外的歡迎。一些國家和地區(qū)還逐步制訂了具有針對性的法律、法規(guī)對中醫(yī)藥進行規(guī)范性管理。如，澳大利亞于2000年通過《中醫(yī)注冊法》，成立了獨立的法定機構——中醫(yī)藥管理委員會，目前共有中醫(yī)診所2000多個，每年至少有280萬人／次進行中醫(yī)診療。新加坡成立了中醫(yī)藥專門委員會和20多個學會，還有中醫(yī)藥商委員會、中醫(yī)藥從業(yè)人員委員會等，目前有中醫(yī)醫(yī)療機構30余家，中藥店內開設的中醫(yī)診室達1000余家，其衛(wèi)生部還成立了中醫(yī)藥管理局，以進一步加強中醫(yī)藥管理。在新加坡行醫(yī)，都要進行注冊，從業(yè)者要經過中醫(yī)藥教育、培訓和考試，目前在該國注冊的中成藥已達11000余種。在泰國，該國政府已承認中醫(yī)藥的合法地位，目前有中藥店800余家，并都有坐堂中醫(yī)師診病。其傳統(tǒng)醫(yī)藥已融入國家衛(wèi)生體制，以泰醫(yī)藥為主，也有大約3000人在從事中、泰醫(yī)，已建立對傳統(tǒng)醫(yī)藥的注冊制度和教育、培訓、科研體制。在意大利，針灸和推拿已經法律正式宣布合法。在法國，針灸治療法已得到認可，現(xiàn)有針灸診所2600多個，針灸師7000人～9000人，并已決定將中醫(yī)藥教育納入高等院校課程。德國是西歐國家中使用中草藥最多的國家，服用中草藥的德國人已超過58％，在德國任何一家藥店都可買到中草藥。在挪威，專門立有一項覆蓋所有西醫(yī)以外療法（補充醫(yī)學或替代醫(yī)學）的通用法律。在英國，針灸和草藥一直是分開立法的，現(xiàn)有中醫(yī)診所3000多家，每年約有250萬英國人采用中醫(yī)藥療法。在荷蘭，有中醫(yī)診所1500多家，接受中醫(yī)藥治療的人數(shù)約占荷蘭總人口數(shù)的15％。在美國，其50個州中已有44個州立法承認針灸，并準予注冊、頒證、營業(yè)，現(xiàn)有針灸師逾15000人，中醫(yī)藥專營公司400多家。在加拿大，有中醫(yī)診所3000余家，每年的中藥銷售金額達1億加元。在日本，其厚生省批準生產的漢方藥目前僅限于張仲景的210種經方，其中147種批準為醫(yī)療用醫(yī)藥品，可在醫(yī)院使用，其余63種為一般用醫(yī)藥品，只能在藥店銷售。在韓國，其保健衛(wèi)生部規(guī)定11種古典醫(yī)籍上的處方可由制藥企業(yè)生產而無須進行臨床等各種試驗，其中有4種即是我

國古典文獻。在我國香港地區(qū)，1999年7月立法通過《中醫(yī)藥條例》，根據(jù)該條例成立了香港中醫(yī)藥管理委員會，負責制訂及實施各項中醫(yī)藥的規(guī)范管理措施。在我國臺灣省，其將2004年定為中藥品質（量）管（理）制啟動年，并制訂了中醫(yī)施政目標行動要點。其他還有羅馬尼亞、波蘭、奧地利、保加利亞、俄羅斯和前蘇聯(lián)各國、阿根廷、墨西哥以及非洲、阿拉伯市場，等等。此外，據(jù)WHO統(tǒng)計，目前全球約有40億人在使用中草藥治病，占世界總人口數(shù)的80％。

3建立中醫(yī)藥專有權法律保護制度的設想

針對現(xiàn)有知識產權法律制度不能有效保護我國的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產權的情況，建議相關部門盡快制訂中醫(yī)藥專有權法律保護制度，重點保護中醫(yī)藥獨特的理論系統(tǒng)、診療技術、名老中醫(yī)臨床經驗、中藥資源、中藥炮制技術、中醫(yī)藥配伍技術等。具體如下：

3．1制訂中藥材資源保護目錄

制訂中藥材資源保護目錄，重點保護我國的瀕危動、植物藥材及我國獨有的或具有優(yōu)勢的動、植物藥材。凡列入目錄的藥材，不妨由國家中醫(yī)藥管理局統(tǒng)一管理，包括出口管理等（我國中藥材資源由于掠奪性開發(fā)，存量正逐年萎縮，有的已到了瀕危滅絕的地步，已嚴重影響了臨床用藥及制藥企業(yè)的生產，也影響了我國的生態(tài)平衡及環(huán)保等，加強管理已刻不容換）。

3．2制訂中醫(yī)藥名方目錄

制訂中醫(yī)藥名方目錄，對我國歷代中醫(yī)藥著作中的方劑、民間秘方、驗方以及源自中醫(yī)藥理論使用的單味藥物，只要有文獻記載的均給予保護。國外企業(yè)凡涉及使用以上目錄內配方或藥物的，一律收取使用費。

3．3制訂全國名老中醫(yī)藥專家臨床經驗的范圍

凡我國歷代名醫(yī)名家，只要有文獻記載的，均列入保護范圍。如全國已確定的第1批～第3批名老中醫(yī)藥專家、全國各民族醫(yī)藥老專家等。

3．4制訂中藥炮制技術保護范圍

凡我國歷代文獻有記載的中藥炮制技術，特別是劇毒藥物的炮制技術，均屬保護范圍。

3．5對中醫(yī)藥理論和診療技術的保護

主要以制訂各類中醫(yī)藥標準為主，包括中醫(yī)藥術語、中藥材質量標準、中藥飲片質量標準、中成藥質量標準等。

4加速傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的發(fā)展

從辯證的角度看，任何傳統(tǒng)知識，若不加以發(fā)展或發(fā)展緩慢，均可能自動消亡或被時代所淘汰。因此，最好的保護辦法莫過于加速其發(fā)展。近年來，我國政府十分重視對傳統(tǒng)中醫(yī)藥的發(fā)展，并制訂了相關的專業(yè)性政策與措施，我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥事業(yè)也由此得到了較好的繼承與發(fā)展。但是，由于我國中醫(yī)藥行業(yè)整體基礎較差，研發(fā)機構的創(chuàng)新能力和資金實力偏低，相對于當今國際醫(yī)藥科技快速發(fā)展及人們對健康水平的需求不斷提高，中醫(yī)藥的發(fā)展速度仍遠遠不夠，尤其是對中醫(yī)藥科研的投入明顯不足。如，我國某國家級中醫(yī)藥研究院，近十年來實驗室條件投入極少，固定資產甚至出現(xiàn)了負增長；生活條件則更差，導致人才嚴重流失，等等。因此，當務之急是加大對中醫(yī)藥科研的投入，尤其是對國家級中醫(yī)藥科研單位的投入，提高中醫(yī)藥行業(yè)整體的創(chuàng)新能力，使其有所突破，才能加速中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展。事實上，這也是對我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產權的最好保護。