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在因徇私而瀆職的犯罪中，往往存在受賄等相關(guān)情節(jié)，對(duì)此在處罰上存在一罪與數(shù)罪之爭(zhēng)。如何確立具有這些情節(jié)之犯罪的處罰原則，是司法實(shí)踐中十分重要的問題。作者認(rèn)為受賄后徇私舞弊原則上應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

瀆職罪中，相當(dāng)多的罪名牽涉到情節(jié)加重犯、牽連犯等情形，認(rèn)定中存在相當(dāng)困難，有必要加以研究。

如何區(qū)別徇私舞弊中的濫用職權(quán)與玩忽職守

根據(jù)刑法第三百九十七條第二款的規(guī)定，因徇私舞弊而玩忽職守或者濫用職權(quán)的，構(gòu)成情節(jié)加重犯。

實(shí)踐中，對(duì)于具備徇私舞弊情節(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)注意濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的區(qū)別。明知親友或贈(zèng)送私利者要實(shí)施有損于國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的行為，但出于徇私利、徇私情的動(dòng)機(jī)，故意放棄職守，對(duì)應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)不予履行，造成國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的重大損失的，屬于徇私后以不作為方式實(shí)施的濫用職權(quán)罪，而不成立玩忽職守罪。在這種情況下，作為與不作為并非區(qū)別濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的根本標(biāo)準(zhǔn)，而只有罪過才是對(duì)濫用職權(quán)型犯罪和玩忽職守型犯罪進(jìn)行區(qū)別的惟一標(biāo)準(zhǔn)：前罪主觀上出于故意；后者主觀上是過失。

如何理解徇私舞弊中的徇私

徇私舞弊中的徇私，包括徇私情、徇私利兩種情形。徇私情，是指單純根據(jù)親友、上下級(jí)、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手等私人關(guān)系、感情的親疏決定職權(quán)行為。徇私利，是指為謀求不合法或不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降母鞣N物質(zhì)或非物質(zhì)的利益或地位而違背職責(zé)，改變職權(quán)行為。不論是徇私情，還是徇私利，均能夠給行為人或其親友帶來利益或使他人失去應(yīng)得利益，否則就不能認(rèn)定為徇私。

現(xiàn)行刑法中涉及徇私舞弊的瀆職犯罪共有十余個(gè)罪名，除了刑法第三百九十七條第二款和第一百六十八條將徇私舞弊規(guī)定為加重處罰情節(jié)外，其他條文，如第三百九十九條第一款徇私枉法罪，枉法裁判罪，第四百零一條徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪，第四百零一條徇私舞弊不移交刑事案件罪，第四百零三條濫用管理公司、證券職權(quán)罪，第四百零四條徇私舞弊不征、少征稅款罪，第四百零五條徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，第四百一十條非法批準(zhǔn)征用、占用土地、非法低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)罪，第四百一十一條放縱走私罪，第四百一十二條商檢徇私舞弊罪，第四百一十三條動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪，第四百一十四條放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，第四百一十八條招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪都將徇私舞弊或者徇私規(guī)定為犯罪成立客觀方面的要素。

如何理解這里的徇私，在司法實(shí)踐中有不同看法：少數(shù)說認(rèn)為，徇單位之私，也是徇私。但多數(shù)說認(rèn)為，徇私應(yīng)理解為徇個(gè)人私情、私利，即徇一己之私。私情、私利與單位利益相對(duì)應(yīng)，徇單位之私不能理解為徇私。當(dāng)然，為謀取小集體、小團(tuán)體利益而徇私，當(dāng)小集體、小團(tuán)體利益不是單位利益，而是小團(tuán)體內(nèi)不特定或者少數(shù)單位成員的私情、私利的，實(shí)質(zhì)上屬于個(gè)人利益的，可以認(rèn)定為徇私。根據(jù)多數(shù)說，特定領(lǐng)域的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員為了本單位的利益，實(shí)施濫用職權(quán)、玩忽職守行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依照刑法第三百九十七條第一款的規(guī)定濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪處罰，而不能以徇私枉法罪、放縱走私罪等特定的瀆職犯罪進(jìn)行處罰。

筆者認(rèn)為，少數(shù)說的合理性是值得懷疑的，理由在于：一方面，將徇單位之私解釋為徇私并不符合邏輯。單位是與自然人相對(duì)應(yīng)的概念，其多是依法設(shè)立，有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)，有自己的組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所，能承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的社會(huì)組織。將徇單位之私也說成是徇私并不合理。另一方面，為了本單位利益

實(shí)施的濫用職權(quán)、玩忽職守瀆職行為，不視為徇私，有相應(yīng)罪名可以適用，對(duì)于國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇單位之私，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，可以按照國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪或者國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。

因受賄而瀆職應(yīng)數(shù)罪并罰

根據(jù)刑法第三百九十九條第三款的規(guī)定，司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條之罪（受賄罪）的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。刑法的這一規(guī)定充分體現(xiàn)了對(duì)牽連犯從一重罪處斷的原則。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他瀆職犯罪如濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能涉及牽連觸犯受賄罪的情況，因此，對(duì)受賄后又徇私舞弊，實(shí)施各種瀆職犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)如何處理，在實(shí)踐中各地的做法并不相同。而這種現(xiàn)象的存在，是不正常的，所以，為統(tǒng)一司法操作，有必要對(duì)受賄又犯瀆職罪的處罰加以明確。

一些學(xué)者認(rèn)為:對(duì)于上述情況應(yīng)一律比照刑法第三百九十九條第三款規(guī)定的處罰原則進(jìn)行處理。理由是?犯罪嫌疑人實(shí)施瀆職犯罪過程中牽連受賄犯罪的，其行為符合刑法理論中有關(guān)牽連犯的特征。例如，有的學(xué)者明確指出，受賄后徇私舞弊不移交刑事案件的，也是貪贓枉法行為，完全可以比照刑法第三百九十九條的規(guī)定從一重罪處斷。而刑法第三百九十九條第三款的規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)牽連犯的一般處罰原則，是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據(jù)。

多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，刑法第三百九十九條第三款的規(guī)定，對(duì)其他瀆職罪既不能適用，也無指導(dǎo)作用，瀆職犯罪牽連受賄犯罪的，應(yīng)數(shù)罪并罰。具體理由是，刑法第三百九十九條第三款僅是一條分則特別條款，區(qū)別于總則條款和普通條款，因而它只能適用于該條，而不能適用于瀆職罪中的其他分則條款，沒有普遍指導(dǎo)作用。

筆者認(rèn)為，數(shù)罪并罰說是有道理的：

（1）對(duì)牽連犯從一重罪處斷，乃是理論上的一種概括，而不能將此原則絕對(duì)化。刑法中對(duì)牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰的規(guī)定，并非絕無僅有，例如對(duì)暴力抗拒緝私的，刑法規(guī)定以走私罪和妨害公務(wù)罪并罰；對(duì)采用犯罪方法制造保險(xiǎn)事故騙取保險(xiǎn)金的，以放火、故意殺人等罪和保險(xiǎn)詐騙罪并罰。對(duì)于受賄后犯徇私枉法、枉法裁判等以外的其他瀆職犯罪的，進(jìn)行數(shù)罪并罰，由于刑法沒有明確禁止，所以并不是不可行。

（2）對(duì)牽連犯是數(shù)罪并罰，還是從一重罪處斷，需要考慮行為的社會(huì)危害性。當(dāng)牽連犯中手段行為和目的行為之間，存在輕重關(guān)系可以比較時(shí)，只按重罪處斷，而對(duì)輕罪不給予處罰，并不會(huì)帶來實(shí)質(zhì)的不合理，也不會(huì)放縱犯罪，此時(shí)，貫徹從一重罪處斷就不會(huì)有問題。但是，當(dāng)目的行為、手段行為的危害性都比較大，理應(yīng)給予嚴(yán)肅處理之時(shí)，采用從一重罪處斷原則，可能有悖于罪刑相適應(yīng)原則。而瀆職犯罪、受賄犯罪都是國(guó)家公職人員利用職務(wù)上便利或者職權(quán)實(shí)施的犯罪，對(duì)這類犯罪進(jìn)行嚴(yán)厲打擊一直是立法者和司法機(jī)關(guān)都給予特別強(qiáng)調(diào)的。所以，對(duì)刑法明確列舉的徇私枉法、枉法裁判等少數(shù)瀆職罪以外的貪贓枉法行為數(shù)罪并罰，符合立法旨趣，也符合歷來的司法立場(chǎng)。

（3）刑法第三百九十九條第三款的規(guī)定屬于特別規(guī)定，而不是提示性規(guī)定。立法者考慮到，在收受賄賂的情況下，國(guó)家司法機(jī)關(guān)工作人員瀆職的可能性會(huì)大大增加，這種現(xiàn)象具有普遍性，對(duì)這類行為如果在處罰上不明確規(guī)定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中一般會(huì)對(duì)其數(shù)罪并罰，所以對(duì)徇私枉法和枉法裁判又受賄的情形，特別規(guī)定從一重罪處斷。但是，這一特別規(guī)定并不適用于其他受賄后徇私舞弊犯瀆職的場(chǎng)合。