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《刑法》分則條文中有關(guān)故意犯罪的規(guī)定，都是以單人單罪的完成形態(tài)為標(biāo)本的?，F(xiàn)實(shí)生活中，犯罪人絕不會(huì)循規(guī)蹈矩地按照《刑法》規(guī)定的理想狀態(tài)去實(shí)施犯罪，因此，司法實(shí)踐中，故意犯罪在其發(fā)展過(guò)程中，往往會(huì)由于某種原因而出現(xiàn)未完成狀態(tài)，即犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪中止。犯罪處于未完成形態(tài)而結(jié)束，表明行為人的客觀危害和主觀惡性較之犯罪既遂要小，因此要阻卻或者減輕其刑事責(zé)任的法定事由。法官在辦案中，準(zhǔn)確認(rèn)定故意犯罪的未完成形態(tài)具有重要意義。犯罪未遂是辦案實(shí)踐中需要經(jīng)常判定的未完成形態(tài)之一。為此，筆者在本文談點(diǎn)見(jiàn)解，以期拋磚引玉。

我國(guó)《刑法》第二十三條規(guī)定：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?？梢?jiàn)，犯罪未遂具有三個(gè)特征：一是已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，這是犯罪未遂形態(tài)區(qū)別于犯罪預(yù)備形態(tài)的標(biāo)志，是構(gòu)成犯罪未遂的前提條件;二是犯罪未得逞，這一特征使犯罪未遂形態(tài)區(qū)別于犯罪既遂形態(tài)，是構(gòu)成犯罪未遂的停止?fàn)顟B(tài)條件;三是犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，這一點(diǎn)把犯罪未遂形態(tài)與著手實(shí)行犯罪情況下的犯罪中止形態(tài)區(qū)別開(kāi)來(lái)，這是犯罪未遂的本質(zhì)條件。筆者認(rèn)為，要正確認(rèn)定犯罪未遂，關(guān)鍵是把握好三個(gè)判斷：

一、判斷是否著手實(shí)行犯罪

著手標(biāo)志著犯罪預(yù)備階段結(jié)束，行為進(jìn)入犯罪實(shí)行階段。犯罪尚沒(méi)有著手實(shí)行就停止下來(lái)，那就不可能有犯罪未遂形態(tài)，只可能是犯罪預(yù)備或者犯罪預(yù)備階段的犯罪中止。意大利刑法學(xué)家卡利亞于1764年首次在理論上明確提犯罪的著手一詞，并把它與犯罪未遂相聯(lián)系;1810年《法國(guó)刑法典》第2條在首創(chuàng)法定的犯罪未遂一般概念的同時(shí)，也首次把著手一詞立法化，規(guī)定為犯罪未遂的一個(gè)特征。以后多數(shù)國(guó)家的刑法典在規(guī)定犯罪未遂的同時(shí)，也都把著手實(shí)行犯罪明確規(guī)定為犯罪未遂的特征之一。我國(guó)也不例外。

關(guān)于著手的認(rèn)定，國(guó)外刑法理論上存在主觀說(shuō)，客觀說(shuō)、折中說(shuō)等許多學(xué)說(shuō)，國(guó)內(nèi)學(xué)者間也有許多不同看法。我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，所謂著手，就是開(kāi)始實(shí)行刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，這種行為已不再屬于為犯罪的實(shí)行創(chuàng)造便利條件的預(yù)備犯罪性質(zhì)，已使《刑法》所保護(hù)的具體權(quán)益初步受到危害或面臨實(shí)際存在的威脅。判斷是否著手，可以結(jié)合具體犯罪的罪狀從兩個(gè)角度考察;一是看行為的指向性是否明確和危害性是否明顯，在有犯罪對(duì)象的場(chǎng)合，這種行為已經(jīng)指向犯罪對(duì)象，在犯罪既遂包含犯罪結(jié)果的犯罪中，還會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果。比如，為故意殺人而磨刀霍霍的行為，其指向不明，不算著手，如果已經(jīng)是舉刀下砍嚴(yán)重危及人命，當(dāng)然就應(yīng)是著手。再比如，意圖強(qiáng)奸已經(jīng)秘密入室接近被害人睡床，因踩倒便盆受到驚嚇而逃匿，雖然指向明顯但并未接觸被害人人身而且危害不深，不宜認(rèn)定著手。二是看行為是否已經(jīng)超越準(zhǔn)備工具、制造條件的犯罪預(yù)備范疇。司法實(shí)踐中，對(duì)于未上路或尚在途中的情況、單純的尾隨行為、守候行為以及尋找犯罪對(duì)象的行為，應(yīng)認(rèn)定屬于制造條件，不應(yīng)認(rèn)定著手。在入室作案的場(chǎng)合，僅有入室或正在入室的行為，還沒(méi)有直接加害于犯罪對(duì)象的情況，究竟是否著手，要看是實(shí)施盜竊、非法侵入住宅等犯罪還是其他暴力犯罪，是否采取暴力、脅迫手段進(jìn)入等具體分析。

二、判斷是否犯罪未得逞

犯罪未得逞，是犯罪未遂形成區(qū)別于犯罪既遂形態(tài)的主要標(biāo)志。從外國(guó)刑事立法看，關(guān)于犯罪未遂形態(tài)與犯罪既遂形態(tài)區(qū)別的特征，主要有四種規(guī)定方式：一是規(guī)定犯罪未遂是未完成犯罪，如1940年《巴西刑法典》;二是規(guī)定犯罪未遂就是沒(méi)有發(fā)生犯罪結(jié)果，如1810年《法國(guó)刑法典》;三是規(guī)定犯罪未遂就是犯罪行為未完成或者犯罪結(jié)果未發(fā)生，如1971年《瑞士刑法典》;四是規(guī)定犯罪未遂就是不遂或未遂。如1971年《加拿大刑法典》。上述歸納，當(dāng)然有翻譯上是否準(zhǔn)確的因素，但總的可以看出，不同國(guó)家在犯罪未遂的認(rèn)定上還是存在立場(chǎng)差異的。在中外刑法理論上，關(guān)于犯罪未遂形態(tài)與犯罪既遂形態(tài)區(qū)別的特征，存在犯罪目的未發(fā)生、犯罪結(jié)果未發(fā)生、犯罪構(gòu)成要件未完備等三種主張。

我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，犯罪未遂與犯罪既遂區(qū)別的關(guān)鍵，就在于法定的犯罪是否完成，亦即刑法分則具體犯罪構(gòu)成的要件是否全部具備。具體判斷是否屬于未得逞的犯罪未遂，首先要確定具體的直接故意犯罪案件所屬的類(lèi)型，是屬于存在既遂未遂之分的犯罪，還是屬于無(wú)既遂未遂之分、只有預(yù)備與既遂之分的舉動(dòng)犯等。然后對(duì)存在既遂未遂之分的三類(lèi)直接故意犯罪分別情況予以認(rèn)定：一類(lèi)是以法定的犯罪結(jié)果沒(méi)有發(fā)生行為犯罪未完成的標(biāo)志，如盜竊罪未發(fā)生竊得財(cái)物的犯罪結(jié)果;另一類(lèi)是以法定的犯罪行為未能完成作為犯罪未完成的標(biāo)志，如實(shí)施脫逃罪的行為人在逃出監(jiān)房后未能逃出監(jiān)獄的警戒線;再一類(lèi)是以法定的危險(xiǎn)狀態(tài)尚未具備作為犯罪未完成的標(biāo)志。如行為人在油庫(kù)放火，因火柴受潮而未能擦著時(shí)被捕獲。

三、判斷是否意志以外的原因

對(duì)于犯罪分子意志以外的原因的內(nèi)涵，刑法理論上的表述五花八門(mén)。有的認(rèn)為是指客觀障礙，即直接阻止行為人完成犯罪的客觀情況，如被害人的反抗，第三者的阻止抓捕等;有的認(rèn)為是指客觀原因，即阻止或者影響行為人完成犯罪的一切客觀情況;有的認(rèn)為是指違背犯罪分子犯罪本意的一切客觀的和主觀的因素;有的認(rèn)為是指一切不利于犯罪完成的因素。種種說(shuō)法都有一定道理。按照我國(guó)刑法理論的通說(shuō)，意志以外的原因應(yīng)是指足以阻止犯罪意志的原因。具體說(shuō)，意志以外的原因是行為人犯罪意志和不犯罪意志以外的原因，而且必須是足以阻止犯罪意志的原因。

司法實(shí)踐中，具有不同程序的阻礙犯罪意志作用而有可能被認(rèn)定為意志以外的原因的種種因素可以分為三類(lèi)：一是犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物質(zhì)障礙、環(huán)境時(shí)機(jī)等方面對(duì)完成犯罪具有不利影響的因素;二是行為人自身方面對(duì)完成犯罪有不利影響的因素，如其能力、力量、身體狀況、常識(shí)、技巧等的缺乏或不佳情況，如其能力、力量、身體狀況、常識(shí)、技巧等的缺乏或不佳情況;三是行為人主觀上對(duì)犯罪對(duì)象情況、犯罪工具性能以及犯罪結(jié)果是否已經(jīng)發(fā)生或必然發(fā)生等的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。這些因素作用于犯罪人的意志，客觀上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人認(rèn)為不可能既遂從而被迫停止犯罪，就可以認(rèn)定為犯罪人意志以外的原因。