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背景音樂(lè)是指在公開(kāi)商業(yè)場(chǎng)所，為襯托營(yíng)業(yè)氣氛而播放的音樂(lè)作品。任何音樂(lè)作品都可能被作為背景音樂(lè)。雖然我國(guó)著作權(quán)法有明確的規(guī)定，早在1996年也有了肯定音樂(lè)著作權(quán)人對(duì)背景音樂(lè)享有權(quán)利的司法例，但是，對(duì)于背景音樂(lè)的收費(fèi)問(wèn)題，長(zhǎng)久以來(lái)一直存在很大的爭(zhēng)議，實(shí)踐中不能得到順利的實(shí)施。很多人已經(jīng)習(xí)慣地認(rèn)為播放背景音樂(lè)不應(yīng)繳費(fèi)，想當(dāng)然地把背景音樂(lè)當(dāng)作可以免單的共享午餐。筆者擬對(duì)此談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、合同關(guān)系

著作權(quán)許可使用是指著作權(quán)人授權(quán)他人以一定的方式，在一定的地域范圍內(nèi)商業(yè)性使用其作品的行為。通常的著作權(quán)許可使用都簽訂許可使用合同，著作權(quán)人利用許可使用合同將著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的一項(xiàng)或多項(xiàng)內(nèi)容許可他人使用，同時(shí)收取一定數(shù)額的著作權(quán)使用費(fèi)，俗稱(chēng)著作權(quán)許可證貿(mào)易。

而若背景音樂(lè)是作為一般音樂(lè)作品購(gòu)買(mǎi)的，使用前尚不具有背景音樂(lè)的性質(zhì)。也就是說(shuō)，商場(chǎng)等背景音樂(lè)使用單位大多以個(gè)人消費(fèi)者的身份購(gòu)買(mǎi)音樂(lè)作品。這就產(chǎn)生了幾個(gè)問(wèn)題：

（1）我國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例第三十二條規(guī)定，一般的著作權(quán)許可合同都應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式明確約定，而一般的音樂(lè)作品購(gòu)買(mǎi)合同中，消費(fèi)者持有的只是一張收據(jù)，而不是對(duì)消費(fèi)者使用音樂(lè)作品的權(quán)利義務(wù)的明確規(guī)定。音樂(lè)作品在這里雖然隱含有個(gè)人使用的限制，但在形式上等同于一般貨物商品。

（2）在合同的主體方面，商場(chǎng)等作為音樂(lè)作品購(gòu)買(mǎi)者，進(jìn)入了與著作權(quán)人的一般合同關(guān)系（本來(lái)這種交易方式僅為個(gè)人消費(fèi)者設(shè)計(jì)）。這一點(diǎn)常被商場(chǎng)作為為自己辯護(hù)的理由，很容易使人混淆。

（3）合同的內(nèi)容上，一般的消費(fèi)者從分銷(xiāo)商處購(gòu)買(mǎi)了音樂(lè)的物質(zhì)載體，可以看作是獲得了著作權(quán)人關(guān)于一般個(gè)人欣賞的許可，而商場(chǎng)等背景音樂(lè)的使用單位實(shí)際想獲得的是音樂(lè)作品的公開(kāi)播放權(quán)，是不包含在一般銷(xiāo)售形式中的權(quán)利?？梢哉f(shuō)，根據(jù)長(zhǎng)久以來(lái)形成的商業(yè)慣例，當(dāng)分銷(xiāo)商拿到音樂(lè)的物質(zhì)載體如光盤(pán)、磁帶時(shí)，他也獲得了出售附著在這些載體上的音樂(lè)作品的一般個(gè)人欣賞的權(quán)利，但是他沒(méi)有出售其他著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。我國(guó)著作權(quán)法第二十六條規(guī)定：許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使。

二、法律責(zé)任的承擔(dān)

背景音樂(lè)的使用，屬于表演權(quán)，是著作權(quán)法定許可的一種。這從以下法條的規(guī)定中可以看出：著作權(quán)法第三十六條第一款規(guī)定，使用他人作品演出，表演者應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。該法第十條第九項(xiàng)規(guī)定，表演權(quán)，即公開(kāi)表演作品，以及用各種手段公開(kāi)播送作品的表演的權(quán)利。國(guó)家版權(quán)局文件（國(guó)權(quán)?1999?43號(hào)）規(guī)定，著作權(quán)法第十條規(guī)定的表演，指直接或者借助技術(shù)設(shè)備公開(kāi)再現(xiàn)受著作權(quán)法保護(hù)的作品。其中借助技術(shù)設(shè)備公開(kāi)播送、放映錄音或錄像制品等形式的公開(kāi)表演，也稱(chēng)機(jī)械表演。背景音樂(lè)的播放就屬于這一類(lèi)。以機(jī)械表演的形式公開(kāi)表演受著作權(quán)保護(hù)的作品，使用者應(yīng)該事先取得著作權(quán)人或者著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)的許可，并且支付相應(yīng)的報(bào)酬。這就是音樂(lè)著作權(quán)人的權(quán)利來(lái)源。

既然商場(chǎng)等背景音樂(lè)的使用者沒(méi)有與音樂(lè)著作權(quán)人形成著作權(quán)許可協(xié)議，也沒(méi)有在自己播放音樂(lè)后主動(dòng)支付報(bào)酬，那么他們便侵犯了著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)中的一項(xiàng)——廣播權(quán)，承擔(dān)民事責(zé)任是毫無(wú)疑問(wèn)的。

但是，筆者認(rèn)為，著作權(quán)人在這一過(guò)程中存在一定過(guò)錯(cuò)。在銷(xiāo)售音樂(lè)作品時(shí)，著作權(quán)人沒(méi)有區(qū)分單位使用人和個(gè)人消費(fèi)者，沒(méi)有明確說(shuō)明購(gòu)買(mǎi)人所獲得的權(quán)利的內(nèi)容和范圍，對(duì)自己的權(quán)利存在懈怠，也沒(méi)有盡到合同一方的說(shuō)明義務(wù)。事實(shí)上這很容易作到，只要在產(chǎn)品封面上標(biāo)明：本作品僅供個(gè)人欣賞使用，其他一切權(quán)利由權(quán)利人保留即可。在國(guó)際上，在產(chǎn)品上標(biāo)明ＡｌｌＲｉｇｈｔｓＲｅｓｅｒｖｅｄ是通行的做法。

因此，在要求商場(chǎng)等承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，考慮到著作權(quán)人本身的責(zé)任，適當(dāng)減輕商場(chǎng)的責(zé)任。

三、使用費(fèi)的征收方式

一般的著作權(quán)許可費(fèi)，按一定標(biāo)準(zhǔn)浮動(dòng)征收，比如服裝按營(yíng)業(yè)額、書(shū)刊按印行數(shù)目等，按一定比例征收。對(duì)于背景音樂(lè)（音樂(lè)播放權(quán)）的收費(fèi)，中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)作為會(huì)員音樂(lè)家的代理人，主張按商場(chǎng)的營(yíng)業(yè)面積收取，其他場(chǎng)所如歌舞廳、賓館、餐廳等收費(fèi)方法與此類(lèi)似。這種收費(fèi)方法在實(shí)踐中引起了很大的爭(zhēng)議。第一，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)單方制定的，沒(méi)有經(jīng)過(guò)雙方的協(xié)商，有畸高的可能。第二，一般的許可使用費(fèi)的征收，比如出版社付給作者的版稅，由于書(shū)刊印行的數(shù)目、發(fā)行的價(jià)格都是一定的，使合同雙方有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)可循。雖然背景音樂(lè)的使用有無(wú)形性，與企業(yè)因此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益沒(méi)有明顯的聯(lián)系，但一個(gè)雙方都接受的標(biāo)準(zhǔn)是必要的。第三，面積固然是一個(gè)固定的可參考的數(shù)值，但這個(gè)數(shù)值是僵化的，不同城市、不同地段的商場(chǎng)，其營(yíng)業(yè)面積也有不同的意義。這樣確定的使用費(fèi)，顯然會(huì)遭到消費(fèi)者的抵制。并且，背景音樂(lè)對(duì)大多數(shù)單位消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，并不是營(yíng)業(yè)的決定性因素，對(duì)經(jīng)營(yíng)的促進(jìn)作用有多少也是無(wú)法衡量的。著作權(quán)人要求收取的使用費(fèi)與其音樂(lè)作品發(fā)揮的效用是否等值？這是一個(gè)難題。

因此，筆者認(rèn)為，浮動(dòng)征收背景音樂(lè)使用費(fèi)是不可行的。應(yīng)當(dāng)在音樂(lè)作品銷(xiāo)售之初，就區(qū)分單位購(gòu)買(mǎi)者和個(gè)人消費(fèi)者，分別冠以不同的價(jià)格，簽訂不同內(nèi)容的音樂(lè)著作權(quán)許可協(xié)議。也可以把背景音樂(lè)的使用權(quán)按時(shí)限分類(lèi)，比如商場(chǎng)等可以購(gòu)買(mǎi)音樂(lè)作品一年的使用權(quán)。這對(duì)于一些流行音樂(lè)尤其適合?？傊?，背景音樂(lè)使用費(fèi)的收取，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)慎重的考慮，以足夠科學(xué)、便捷的方式進(jìn)行，要便于消費(fèi)者的使用。這樣，背景音樂(lè)的收費(fèi)才能達(dá)到雙贏的目的。

潘才敏喻文明吳潔萱