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張某原系某保險(xiǎn)公司重慶分公司的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員。2004年10月26日，張某向重慶分公司工會(huì)繳納了8800元認(rèn)股款，購(gòu)得深圳某投資有限公司（公司章程和工商登記其股東為該保險(xiǎn)公司工會(huì)和另一投資發(fā)展公司）員工內(nèi)部5000股。2005年5月29日，投資公司向張某簽發(fā)《股份成員證》，該證載明：本證為投資有限公司股份成員證，凡本公司股份成員，均需遵守本公司股份管理的有關(guān)規(guī)定及今后制定和修訂的規(guī)章制度，按規(guī)定承擔(dān)義務(wù)，享受股份成員所屬權(quán)益。保險(xiǎn)公司《員工股份管理辦法》規(guī)定：保險(xiǎn)公司員工離開公司時(shí)，由保險(xiǎn)公司工會(huì)回購(gòu)該員工股份。2007年9月30日，張某離開保險(xiǎn)公司。其間，張某兩次從重慶分公司工會(huì)分取了股份紅利約1200元。今年1月15日，張某收到重慶分公司工會(huì)退還的股權(quán)款及股利，計(jì)9400余元。爾后，張某要求重慶分公司和投資有限公司恢復(fù)其股權(quán)未果，向法院提起訴訟，請(qǐng)求：1.確認(rèn)其退股行為無效，原告愿返還股權(quán)款，并繼續(xù)享有投資有限公司的股權(quán)5000股；2.由投資有限公司向其簽發(fā)出資證明書；3.責(zé)令投資有限公司、保險(xiǎn)公司工會(huì)及重慶分公司變更工商登記，將原告登記為投資有限公司的股東。

本案原告能否向投資公司主張股東權(quán)利，有三種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，張某應(yīng)為投資有限公司的股東。理由是：取得股東資格需要具備實(shí)質(zhì)要件和形式要件。實(shí)質(zhì)要件是股東出資；形式要件是指股東為公眾所認(rèn)知的形式，包括公司章程的記載、股東名冊(cè)的記載、公司登記機(jī)關(guān)的登記、公司發(fā)給股東的出資證明書或股票等。實(shí)質(zhì)要件是關(guān)鍵，形式要件只是實(shí)質(zhì)要件的外在表現(xiàn)，或者說是對(duì)股東出資事實(shí)的一種記載和證明。本案中，雖然工商登記和公司章程中登記的股東沒有原告，但原告實(shí)際出資并取得《股份成員證》，原告應(yīng)為投資有限公司實(shí)質(zhì)意義上的股東。根據(jù)公司法第三十六條之規(guī)定，原告的退股行為無效，故張某仍可向投資公司主張權(quán)利。

第二種意見認(rèn)為，張某已退股，不再是投資有限公司股東。本案中，張某因?qū)嶋H出資而取得投資公司股東資格，但張某離開保險(xiǎn)公司時(shí)領(lǐng)回了股份款及股利，并交回了股份成員證。張某的退股行為得到公司的認(rèn)可，其股東身份已經(jīng)喪失，不得再主張股東權(quán)利。

第三種意見認(rèn)為，張某未取得投資有限公司股東身份。

筆者贊同第三種意見，理由是：

1.出資行為與取得股東資格沒有必然聯(lián)系，實(shí)際出資不是取得股東資格的先決條件。一方面，根據(jù)公司法第二十六條之規(guī)定，股東可以分期繳納出資，即法律允許出資與取得股東資格相分離。即使股東虛假出資、抽逃出資、出資不實(shí)，也不否認(rèn)其股東資格，而應(yīng)適用公司法第二十八條、第二百條、第二百零一條的規(guī)定予以補(bǔ)救。另一方面，如果將出資作為取得股東資格的必要條件，就難以處理實(shí)踐中的一些公司實(shí)務(wù)問題。如在隱名出資人與顯名出資人就股東資格發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，如果以股東出資為要件，必將顯名出資人排斥在股東之外，導(dǎo)致顯名出資人參與股東會(huì)作出的決議存在瑕疵，影響公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的穩(wěn)定性，損害公司及其他股東的利益。實(shí)務(wù)中，一般認(rèn)為隱名出資人不具股東資格。

2.簽署公司章程并在公司章程中記載為股東對(duì)有限責(zé)任的股東資格認(rèn)定具有決定性意義。股東簽署公司章程的行為，說明行為人有成為公司股東的真實(shí)意思表示。股東簽署公司章程并經(jīng)工商登記的公司章程對(duì)內(nèi)具有確定股東及其權(quán)利義務(wù)的主要根據(jù)，對(duì)外具有公示的效力。因此，簽署公司章程對(duì)有限責(zé)任公司股東資格的認(rèn)定具有決定性意義。若無相反證據(jù)，應(yīng)依公司章程的記載認(rèn)定股東資格。本案中，投資公司章程記載的股東并無原告。

3.張某與投資有限公司之間未形成股東向公司出資的法律關(guān)系。張某購(gòu)股是通過重慶分公司工會(huì)進(jìn)行的，也未履行相關(guān)的驗(yàn)資手續(xù)，投資有限公司也未向張某簽發(fā)出資證明書。根據(jù)保險(xiǎn)公司《員工股份管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，該股份成員證并非投資有限公司股東出資證明書，僅表現(xiàn)為張某對(duì)保險(xiǎn)公司工會(huì)享有的一種債權(quán)。

4.認(rèn)定張某為投資公司的股東將導(dǎo)致該公司違法成立的悖論。公司法第二十四條明確規(guī)定，有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資成立。該保險(xiǎn)公司幾乎每個(gè)員工均通過工會(huì)向投資公司出資，并取得《股份成員證》，若認(rèn)定這些員工有股東資格，將導(dǎo)致投資公司的股東人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過50人的限制性規(guī)定，投資公司成立的合法性就有疑問，這與投資公司的公司章程、工商登記只有兩個(gè)股東的事實(shí)也不相符。

5.認(rèn)定張某不具股東資格符合商法的效率原則。民法側(cè)重公平，商法側(cè)重效率。經(jīng)濟(jì)生活中，有的公司為調(diào)動(dòng)公司員工的積極性，推行職工持股計(jì)劃，方式有二：一是通過職工出資或向職工分配股份，職工成為公司名符其實(shí)的股東，享有股東的一切權(quán)利，這種方式多為股份有限公司采用；二是通過職工持股會(huì)或工會(huì)向職工簽發(fā)股份成員證，職工持股會(huì)或工會(huì)為公司的股東，職工僅有分取紅利的權(quán)利，職工離開公司時(shí)，職工持有的股份在職工持股會(huì)或工會(huì)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，公司的注冊(cè)資本、股東情況并不隨之發(fā)生變化。這種方式多為有限責(zé)任公司采用，本案中的投資公司正是采用了這一方式，這是符合效率原則的。一方面，職工可分享公司發(fā)展的成果，工作積極性得以有效調(diào)動(dòng)；另一方面，不受公司法規(guī)定股東不超過50個(gè)的限制，有助于一些中小型國(guó)有、集體企業(yè)的公司化改造，也便于公司股東會(huì)的召開，降低了公司的決策成本，同時(shí)，減少了職工離開公司時(shí)股份轉(zhuǎn)讓的繁瑣程序，有利于保持公司股東及注冊(cè)資本的穩(wěn)定。

作者：代貞奎

（作者單位：重慶市第五中級(jí)人民法院）來源：人民法院報(bào)