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一、關(guān)于“使用偽造的信用卡”問(wèn)題

1．“使用”內(nèi)涵的界定

所謂“使用”，在一般意義上理解，包括用信用卡在特約商戶購(gòu)買(mǎi)商品，在銀行或柜員機(jī)上支取現(xiàn)金，以及接受用信用卡進(jìn)行支付結(jié)算的各種服務(wù)。如支付交通、住宿、餐飲、娛樂(lè)費(fèi)用，等等。對(duì)于這一點(diǎn)，一般不存在爭(zhēng)議。但是，對(duì)于偽造信用卡后出售給他人，或者送給他人的行為，是否屬于“使用”，則存有爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，偽造信用卡后，不論是偽造者自己使用，還是出售給他人或送給他人使用，對(duì)偽造者而言，都屬于“使用”。［1］另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，偽造后又出售偽造的信用卡的，只屬于“偽造”，而不屬于“使用”行為。［2］

我們認(rèn)為，將偽造信用卡后又出售或送給他人使用的行為一概視為“使用”是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)樾谭ǖ谝话倨呤邨l已將偽造信用卡作為偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪的一種表現(xiàn)形式，一般人偽造信用卡要么是為自己用于詐騙犯罪，要么是出售給他人謀利，在少數(shù)情況下也可能送給他人。如果將自己使用、出售給他人以及送給他人都視為偽造者自己使用，刑法第一百七十七條中“偽造信用卡”構(gòu)成偽造金融票證罪的規(guī)定就基本上形同虛設(shè)了，大量的偽造信用卡的行為都將按信用卡詐騙罪處理。只有在兩種情況下才可能按偽造金融票證罪處理：一是偽造信用卡之后還沒(méi)有來(lái)得及出售、送人或者自己用于詐騙，就被抓獲的；二是雖已出售、送人或自己用于詐騙活動(dòng)，但詐騙財(cái)物沒(méi)有達(dá)到構(gòu)成信用卡詐騙罪規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。這顯然有違立法者設(shè)置偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪的本意。而且，將出售偽造的信用卡或?qū)卧斓男庞每ㄋ徒o他人一律視作“使用”，在司法實(shí)務(wù)中也缺乏可操作性。比如，甲偽造信用卡后出售給乙，乙加價(jià)后出售給丙，丙又出售給丁，在丁還沒(méi)有使用之前就被抓獲。如果將甲乙丙的出售行為視為“使用”，甲乙丙三人都構(gòu)成信用卡詐騙罪（甲同時(shí)還構(gòu)成偽造金融票證罪，屬于牽連犯罪）。但是，信用卡詐騙罪必須以“數(shù)額較大”為要件，由于丁還沒(méi)有來(lái)得及利用該偽造的信用卡進(jìn)行詐騙，所以“數(shù)額較大”與否就無(wú)從談起，對(duì)乙丙二人就無(wú)法以信用卡詐騙罪定罪（甲可定偽造金融票證罪），也不能構(gòu)成信用卡詐騙罪的未遂（因?yàn)槲此焱瑯颖仨氁浴皵?shù)額較大”為起點(diǎn)）。對(duì)乙丙二人來(lái)說(shuō)，“出售”行為就是其全部“使用”行為，其“使用”行為既已實(shí)行終了（如果將“出售”視為“使用”的話），不論出售（即“使用”）多少?gòu)垈卧斓男庞每?，卻又不構(gòu)成信用卡詐騙罪，這是和犯罪構(gòu)成的一般原理相矛盾的。在上例中，即使丁用偽造的信用卡進(jìn)行詐騙，達(dá)到了“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，如果把“出售”行為視作“使用”行為，全案作信用卡詐騙罪處理，則只能將甲乙丙丁四人的行為視為共同犯罪（因?yàn)槎〉脑p騙數(shù)額也要作為甲乙丙的詐騙數(shù)額），但實(shí)際上，甲乙和丙關(guān)心的只是將偽造的信用卡出售謀利，丁將信用卡用于詐騙還是繼續(xù)出售，他們根本不予關(guān)心，甲乙甚至根本就沒(méi)有和丁發(fā)生任何聯(lián)系，丙也只和丁就買(mǎi)賣(mài)偽造的信用卡形成合意，甲乙丙和丁之間不存在詐騙的意思聯(lián)絡(luò)，不具有共同的故意，不符合共同犯罪的特征。

對(duì)于偽造信用卡后又出售，或偽造信用卡后又送給他人進(jìn)行詐騙活動(dòng)，或者單純出售偽造的信用卡，以及單純將偽造的信用卡送給他人進(jìn)行詐騙活動(dòng)的，是否構(gòu)成信用卡詐騙罪中的“使用”偽造的信用卡，要看雙方是否有共謀，有共謀的，才構(gòu)成“使用”，沒(méi)有共謀的，不構(gòu)成“使用”。比如，甲乙共謀，由甲偽造信用卡，乙用之進(jìn)行詐騙，則二人的行為都屬于使用偽造的信用卡，如果符合信用卡詐騙罪的其他要件，則都構(gòu)成信用卡詐騙罪。如果甲乙之間沒(méi)有共謀，則只能分別定罪，甲構(gòu)成偽造金融票證罪，乙構(gòu)成信用卡詐騙罪。對(duì)經(jīng)過(guò)多個(gè)環(huán)節(jié)倒賣(mài)偽造的信用卡的案件，如果處在中間環(huán)節(jié)的倒賣(mài)人既沒(méi)有與偽造人共謀，也沒(méi)有與利用信用卡進(jìn)行詐騙的人共謀，則其行為既不屬于“偽造”，也不屬于“使用”。因?yàn)槲覈?guó)刑法沒(méi)有規(guī)定出售偽造的信用卡罪，根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)行為人只能作無(wú)罪處理。

2．既有“偽造”又有“使用”行為的如何定性

如果僅有偽造信用卡的行為，或者僅有使用偽造的信用卡的行為，在定性上不存在爭(zhēng)議。但當(dāng)同一行為人既有“偽造”又有“使用”行為時(shí)，在定性上則出現(xiàn)了爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“偽造”行為和“使用”行為具有牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰，但由于偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪的法定刑相同，則應(yīng)以牽連犯中的結(jié)果行為即以信用卡詐騙罪處罰。［3］；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，偽造并使用偽造的信用卡雖然是牽連犯罪，但不應(yīng)按一罪而是應(yīng)按數(shù)罪處罰。［4］

我們認(rèn)為，對(duì)同一行為人既有偽造信用卡的行為，又有使用偽造的信用卡的行為，應(yīng)區(qū)別不同情況分別對(duì)待：

（1）如果行為人既偽造了信用卡，又使用了他人偽造的信用卡，則兩種行為侵犯了不同的對(duì)象，應(yīng)以偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。

（2）如果行為人為了出售的目的偽造了信用卡，后由于某種原因沒(méi)有出售成功，行為人又產(chǎn)生新的犯意，使用該偽造的信用卡進(jìn)行詐騙，由于前后兩個(gè)行為不具備牽連犯所要求的必須出于同一個(gè)犯罪目的的牽連故意的要件，故不構(gòu)成牽連犯罪，而應(yīng)按信用卡詐騙罪和偽造金融票證罪數(shù)罪并罰。

（3）如果出于自己使用的目的偽造了信用卡，自己使用，偽造行為和使用行為情節(jié)相互對(duì)應(yīng)，處于同一個(gè)量刑檔次，則應(yīng)當(dāng)按牽連犯以信用卡詐騙罪一罪處罰。比如，偽造行為構(gòu)成犯罪但未達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”，使用行為只達(dá)“數(shù)額較大”，在這種情況下，偽造金融票證罪的最低法定刑是單處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金，而信用卡詐騙罪的最低法定刑是拘役，且必須并處2萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰金，顯然后罪重而前罪輕，故應(yīng)從一重罪即以信用卡詐騙罪處罰。如果偽造行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，使用行為達(dá)到“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，或者偽造行為達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”，而使用行為達(dá)到“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，由于在這兩種情況下二罪法定刑完全一樣，故也應(yīng)按牽連犯中的結(jié)果行為即信用卡詐騙罪處罰。

（4）如果出于自己使用目的偽造信用卡，爾后自己使用，偽造行為與使用行為都構(gòu)成犯罪，但處于不同的量刑檔次，則以較重的量刑檔次的罪名定罪處罰。比如偽造的信用卡數(shù)量很大，或者多次偽造，其偽造行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”，而使用行為僅僅符合“數(shù)額較大”或者“數(shù)額巨大”的量刑檔次，在這種情況下，由于按偽造金融票證罪處罰重于按信用卡詐騙罪處罰，故應(yīng)以前罪定罪量刑。

（5）如果先出于使用的目的偽造了信用卡，爾后又使用該偽造的信用卡，且兩種行為都構(gòu)成犯罪，過(guò)了一段較長(zhǎng)的時(shí)期，（比如幾個(gè)月），行為人又萌發(fā)犯意，偽造了新卡，企圖再次詐騙，但在尚未使用或剛剛使用時(shí)，被查獲案發(fā)。對(duì)這種情況，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于前一偽造并使用的行為，按牽連犯定信用卡詐騙罪，對(duì)后一行為則定偽造金融票證罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。［5］我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)榍昂髢蓚€(gè)偽造行為實(shí)際上構(gòu)成偽造金融票證罪的連續(xù)犯，雖然是數(shù)個(gè)同種的犯罪構(gòu)成，但在定性時(shí)，應(yīng)當(dāng)把它作為一個(gè)整體和后面的使用行為聯(lián)系起來(lái)，把整個(gè)的偽造行為或使用行為按牽連犯處理。在這里，又應(yīng)當(dāng)分為兩種情況，如果前后兩個(gè)偽造行為合起來(lái)和使用行為處于同一個(gè)量刑檔次，如偽造未達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”，使用只達(dá)到“數(shù)額較大”，則按信用卡詐騙罪處罰?？紤]到后面的偽造行為，此時(shí)應(yīng)從重處罰。如果整個(gè)偽造行為的量刑檔次高于使用行為，如前后兩次偽造行為合起來(lái)已達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”，而使用行為只達(dá)到“數(shù)額較大”，則應(yīng)以偽造金融票證罪定罪量刑。

二、“惡意透支”的界定

惡意透支，根據(jù)刑法第一百九十六條的規(guī)定，是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。

1．惡意透支的手法

（1）合法持卡人利用有效真卡惡意透支。一般采用短時(shí)間內(nèi)多次、多地領(lǐng)取或消費(fèi)無(wú)需發(fā)卡銀行特別授權(quán)的最高金額，導(dǎo)致巨額透支后逃匿。由于我國(guó)銀行系統(tǒng)結(jié)算手段還比較落后，無(wú)法及時(shí)發(fā)現(xiàn)透支賬戶，而信用卡的重復(fù)使用性和各特約商戶之間的相對(duì)獨(dú)立性，決定了各特約商戶在受理限額內(nèi)的交易時(shí)，只能鑒別信用卡和簽字是否真實(shí)有效，而對(duì)持卡人的守約信譽(yù)和交易次數(shù)無(wú)法鑒別。不法分子利用這一點(diǎn)，通過(guò)在限額內(nèi)重復(fù)使用達(dá)到大量透支的目的。

（2）合法持卡人利用無(wú)效真卡異地巨額透支。有些不法持卡人因超額使用等原因，信用卡已被發(fā)卡銀行列入“止付名單”而成為“黑卡”，但是在銀行發(fā)出止付通知到異地各特約商戶和銀行接到止付通知之間有幾天甚至十幾天的時(shí)間差，不法分子利用這一漏洞，異地透支取現(xiàn)或購(gòu)貨，大肆作案。

（3）合法持卡人與他人合伙利用真卡異地惡意透支。由于持卡人單獨(dú)惡意透支，無(wú)論利用有效卡還是無(wú)效卡，都較容易查獲，于是不法分子在手法上推陳出新，采取所謂“私相接受”的結(jié)伴方式惡意透支。這是香港一些不法分子到內(nèi)地惡意透支常用的手法，其方式是，由一人取得信用卡后，交另一人持卡到大陸購(gòu)物玩樂(lè)，形成巨額透支，一兩個(gè)月后，當(dāng)簽購(gòu)賬單寄達(dá)領(lǐng)卡人時(shí)，其便持沒(méi)有離港證明旅游證件向銀行報(bào)稱賬項(xiàng)出現(xiàn)差錯(cuò)，把透支額推給銀行承擔(dān)。［6］

2．惡意透支期限和數(shù)額的認(rèn)定

根據(jù)刑法第一百九十六條的規(guī)定，惡意透支必須“超過(guò)規(guī)定限額或規(guī)定期限”才構(gòu)成。所謂“超過(guò)規(guī)定限額”，是指超過(guò)信用卡章程和領(lǐng)用信用卡協(xié)議明確規(guī)定的透支限額。是否超過(guò)限額，是以透支后的信用卡賬戶余額來(lái)計(jì)算的，而不是指每一次的透支數(shù)額。每一次透支都未達(dá)到限額標(biāo)準(zhǔn)，但余額超過(guò)限額的，也是超限額透支。每一次消費(fèi)或取現(xiàn)也有一個(gè)限額，叫交易限額，它與透支限額不同，每一次購(gòu)物、消費(fèi)或取現(xiàn)時(shí)，金額達(dá)到交易限額的，受理單位要向發(fā)卡機(jī)構(gòu)索權(quán)，發(fā)卡機(jī)構(gòu)根據(jù)持卡人賬上余額和透支限額授權(quán)后，特約商戶或儲(chǔ)蓄所才能辦理該筆業(yè)務(wù)，否則造成的損失受理單位要承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)刑法第一百九十六條的規(guī)定，惡意透支必須達(dá)到“數(shù)額較大”，才構(gòu)成犯罪。對(duì)惡意透支的數(shù)額如何計(jì)算，有兩種不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照1996年12月16日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，以惡意透支5000元以上為數(shù)額較大，惡意透支5萬(wàn)元以上為數(shù)額巨大，惡意透支20萬(wàn)元以上為數(shù)額特別巨大。持卡人在銀行交納保證金的，其惡意透支數(shù)額以超過(guò)保證金數(shù)額計(jì)算。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以超過(guò)透支數(shù)額的一定倍數(shù)并應(yīng)當(dāng)以高于其他使用偽造、作廢的信用卡及冒用信用卡犯罪的數(shù)額作為犯罪起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。其理由是中國(guó)人民銀行在1996年4月1日頒布的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定允許透支的限額為普通卡5000元，金卡1萬(wàn)元，透支期限為60天。持卡人在章程規(guī)定的限額和期限內(nèi)透支是其權(quán)利，故以5000元作為透支犯罪的起點(diǎn)顯然過(guò)低。而以倍數(shù)作為數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)正是考慮到信用卡的使用有銀行允許透支的特殊性和使用信用卡透支的情況較復(fù)雜，與使用偽造、作廢的信用卡和冒用他人信用卡的犯罪有所不同等因素，因而是較合理的。［7］我們認(rèn)為，在最高人民法院新的司法解釋出臺(tái)之前，對(duì)惡意透支的數(shù)額只能依此規(guī)定。但是，這一規(guī)定顯然已落后于現(xiàn)實(shí)情況。根據(jù)中國(guó)人民銀行頒發(fā)的于1999年3月1日起實(shí)施的《銀行卡管理辦法》（中國(guó)人民銀行1996年頒發(fā)的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》同時(shí)廢止）第四十五條的規(guī)定，發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)遵守下列信用卡業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)控制指標(biāo)：個(gè)人卡同一持卡人單筆透支發(fā)生額不得超過(guò)2萬(wàn)元，個(gè)人卡同一賬戶月透支余額不得超過(guò)5萬(wàn)元（含等值外幣）。第四十六條規(guī)定，準(zhǔn)貸記卡的透支期限最長(zhǎng)為60天。根據(jù)這一規(guī)定，發(fā)卡銀行在發(fā)卡時(shí)可以與持卡人約定最高月透支額為5萬(wàn)元。按透支期限為2個(gè)月計(jì)算，則2個(gè)月內(nèi)透支10萬(wàn)元還是合法的。故目前關(guān)于惡意透支構(gòu)成犯罪的起點(diǎn)規(guī)定較低，有待修改。因?yàn)閻阂馔钢袨楹托庞每ㄔp騙罪的其他犯罪手段行為相比，無(wú)論主體、客觀方面，還是主觀方面都有其特殊性，因此可以規(guī)定較高的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。至于惡意透支的數(shù)額按超過(guò)合法透支數(shù)額一定倍數(shù)計(jì)算的觀點(diǎn)，也缺乏可操作性。如前所述，善意透支的基數(shù)太大，如惡意透支的犯罪數(shù)額以其倍數(shù)計(jì)算，則顯然標(biāo)準(zhǔn)太高，與信用卡詐騙罪的其他手段行為的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)相差過(guò)于懸殊，也不合理。合適的做法是由最高人民法院在新出臺(tái)的司法解釋中對(duì)惡意透支的數(shù)額規(guī)定一個(gè)高于其他信用卡詐騙手段的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。另外，透支數(shù)額只應(yīng)按本金計(jì)算，而不能把利息計(jì)入。

惡意透支構(gòu)成犯罪的期限，根據(jù)透支是否超過(guò)限額而有所不同。在限額以內(nèi)透支的，透支期限為60日，超過(guò)期限，銀行就會(huì)催收。在限額外透支的，透支行為一實(shí)施就是非法的，銀行往往很快就會(huì)發(fā)出催收通知單。根據(jù)最高人民法院1996年司法解釋的規(guī)定，惡意透支逃避追查，或者自收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個(gè)月內(nèi)仍不歸還的，就構(gòu)成犯罪。

3．認(rèn)定惡意透支是否必須以“催收不還”為要件

我國(guó)刑法明確規(guī)定，只有經(jīng)過(guò)銀行催收后不還的，才構(gòu)成惡意透支。對(duì)于這一規(guī)定，我國(guó)刑法學(xué)界歷來(lái)存在不同觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這一規(guī)定既不合理也難以操作，認(rèn)為司法實(shí)踐中已多次發(fā)生銀行尚未發(fā)現(xiàn)持卡人有惡意透支的行為或雖已發(fā)現(xiàn)但尚未向持卡人發(fā)出催告而案犯就已經(jīng)落網(wǎng)的情況，那么，能否銀行未曾催告，司法機(jī)關(guān)便可隨意放走案犯呢？［8］還有人認(rèn)為，規(guī)定這一要件，存在如下問(wèn)題：其一，在實(shí)踐中，發(fā)卡銀行是否“催收”難以認(rèn)定，持卡人往往以各種理由否認(rèn)銀行曾經(jīng)催收，使銀行處于不利地位。其二，由于人口流動(dòng)等因素，銀行有時(shí)在催收中找不到持卡人，催收起來(lái)比較困難。其三，“催收無(wú)效”的含義不盡明確，催收后多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)歸還為“催收有效”，部分歸還是否視為“催收無(wú)效”等，沒(méi)有明確規(guī)定。其四，因?yàn)槌挚ㄈ嗽谏贽k信用卡時(shí)就已經(jīng)了解發(fā)卡銀行關(guān)于透支的規(guī)定，對(duì)“明知故犯”的行為不必再附加任何條件就可以確定其為違規(guī)、違法行為，如再規(guī)定附加條件，無(wú)疑是對(duì)已有規(guī)定的否定。其五，規(guī)定“催收無(wú)效”這一要件，會(huì)給持卡人造成“規(guī)定可不遵守”的印象，這既不利于培養(yǎng)持卡人遵紀(jì)守法的觀念，也不利于有關(guān)法律、規(guī)章的貫徹執(zhí)行。［9］還有觀點(diǎn)認(rèn)為，在大多數(shù)情況下，規(guī)定“催收不還”這一要件是合理的。但不合理之處在于可能放縱一些明顯的惡意透支詐騙犯罪。比如有的不法分子在銀行申辦信用卡后，四處逃竄作案，突擊消費(fèi)取現(xiàn)，大肆揮霍或者攜款潛逃，其透支的數(shù)額巨大甚至特別巨大，明顯超出其還款能力，非法占有和詐騙財(cái)物的故意十分明顯，如果對(duì)這種透支行為也要求“經(jīng)銀行催收不還”后才作為犯罪處理，犯罪分子可能早已“遠(yuǎn)走高飛”或者轉(zhuǎn)移了財(cái)產(chǎn)。論者認(rèn)為，對(duì)這種行為，可以先以詐騙罪立案?jìng)刹?，如果被采取?qiáng)制措施的犯罪嫌疑人經(jīng)銀行催收期滿后，仍不能歸還透支款，即可認(rèn)定為惡意透支。如果在銀行催收期間歸還了透支款，雖然依法不構(gòu)成惡意透支，但仍可視情節(jié)追究詐騙罪的刑事責(zé)任?！皻w還”應(yīng)視同詐騙罪中的退贓情節(jié)。［10］

我們認(rèn)為，刑法既然已明確規(guī)定經(jīng)過(guò)“催收不還”的才構(gòu)成惡意透支，根據(jù)罪刑法定原則，就必須嚴(yán)格照此執(zhí)行。事實(shí)上，立法者之所以如此規(guī)定，是有其充分理由的。因?yàn)橥钢M(fèi)本來(lái)就是信用卡的基本功能之一，是信用卡區(qū)別于其他金融票證的基本特征，也是它的優(yōu)勢(shì)所在。透支分為惡意透支和善意透支，善意透支包括兩種情況：一是完全合法的透支，即在規(guī)定限額和規(guī)定期限內(nèi)的透支；二是違法但并不具有非法占有目的的透支，即雖已超過(guò)了規(guī)定限額或期限，但透支人打算歸還的透支。法律規(guī)定惡意透支必須以“催收不還”為要件，就是為了在惡意透支和第二種情況的善意透支之間劃出清晰的界限，使惡意透支內(nèi)在的主觀惡性獲得可靠的證明，使司法機(jī)關(guān)有一個(gè)直觀的、統(tǒng)一的衡量尺度，以便于操作。所以，凡是在銀行催收期間歸還了透支款的，就認(rèn)定其不具有非法占有的目的，即使事實(shí)上行為人在透支時(shí)確定有非法占有的目的。只有那些經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的，才構(gòu)成惡意透支。據(jù)此，對(duì)于那些四處異地透支，突擊消費(fèi)取現(xiàn)，透支數(shù)額巨大甚至特別巨大的，只要在銀行催收期間全部歸還了透支款的本息，即使是在公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楹髿w還，只要沒(méi)有超過(guò)歸還期限，依法也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不具有非法占有目的。因?yàn)檫@是法律上的一種推定，只要在催收期間歸還了透支款，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具有非法占有目的，而不問(wèn)其行為時(shí)的本來(lái)目的如何。既然法律已推定行為人不具有非法占有的目的，前述論者所言的即使透支人在銀行催收期間歸還了透支款，也可以視情節(jié)對(duì)其以詐騙罪處罰（“歸還”作為一種退贓情節(jié)考慮）的觀點(diǎn)就是站不住腳的。當(dāng)然，如果透支人在催收期滿后才歸還透支款的，則完全符合惡意透支的構(gòu)成要件，歸還行為可視為一種退贓行為。對(duì)于那些異地大量透支、大肆揮霍，透支數(shù)額巨大或特別巨大，明顯超過(guò)其還款能力的，因?yàn)榉缸锵右珊艽?，可以由公安機(jī)關(guān)以信用卡詐騙罪立案偵查，對(duì)嫌疑人在銀行催收期間，可以采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的強(qiáng)制措施，但不宜采取刑事拘留或逮捕的強(qiáng)制措施。如果在銀行催收期間由其本人或親屬全部歸還本息的，是應(yīng)撤銷(xiāo)案件，解除強(qiáng)制措施；如果在銀行催收期滿后仍不能歸還透支款的，視情況可以對(duì)嫌疑人予以逮捕。對(duì)于透支后逃避追查沒(méi)有抓獲的，銀行仍應(yīng)發(fā)出催收通知，不管透支人收到與否，3個(gè)月期滿后仍不歸還的，即可以定為惡意透支。

三、司法認(rèn)定中的其他具體問(wèn)題

1．內(nèi)部工作人員單獨(dú)或者內(nèi)外勾結(jié)利用信用卡實(shí)施犯罪如何定性

對(duì)于這類(lèi)行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列幾種情況，分別予以處理：

（1）銀行信用卡業(yè)務(wù)部門(mén)的工作人員在收受賄賂后，對(duì)應(yīng)當(dāng)止付的信用卡不僅不通知止付，反而提供惡意透支授權(quán)，其行為既構(gòu)成受賄罪或公司、企業(yè)人員受賄罪，又構(gòu)成信用卡詐騙罪的共犯，應(yīng)對(duì)其構(gòu)成的數(shù)罪實(shí)行并罰。

（2）銀行信用卡業(yè)務(wù)人員利用管理、操作信用卡的便利條件，騙取持卡人已填好的取款單，自行兌現(xiàn)，騙取數(shù)額較大的現(xiàn)金，或者利用信用卡惡意透支，然后利用其負(fù)責(zé)結(jié)算的工作便利拖延結(jié)算，或者在銀行計(jì)算機(jī)內(nèi)存流水賬中，非法刪除自己的取款記錄，侵吞銀行資金。其行為既符合信用卡詐騙罪的特征，又符合貪污罪或職務(wù)侵占罪的特征，屬于法條競(jìng)合。如果行為人系國(guó)家工作人員，則同時(shí)構(gòu)成貪污罪和信用卡詐騙罪，因貪污罪的法定刑重于信用卡詐騙罪，應(yīng)適用貪污罪。如果行為人為非國(guó)家工作人員，則其行為同時(shí)構(gòu)成職務(wù)侵占罪和信用卡詐騙罪，因信用卡詐騙罪的法定刑重于職務(wù)侵占罪，故應(yīng)適用信用卡詐騙罪。

（3）銀行信用卡業(yè)務(wù)人員與持卡人互相勾結(jié)，利用其職務(wù)上的便利，為持卡人騙取信用卡進(jìn)行惡意透支，或者向持卡人越權(quán)超限額授權(quán)，或者向不法分子提供有效卡的資料、有關(guān)電腦程序資料、密碼編譯資料等，從而騙取銀行資金，共同分贓的，其行為構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪，同時(shí)也構(gòu)成信用卡詐騙罪，與前一種情況相同，也屬于法條競(jìng)合。處理方法同前述。

（4）特約商戶工作人員利用工作便利，在顧客用信用卡消費(fèi)結(jié)算時(shí)，私下重復(fù)刷卡，非法占有信用卡資金。此種行為，因?yàn)榉缸飳?duì)象是持卡人的合法財(cái)產(chǎn)，而非特約商戶的財(cái)產(chǎn)，故不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。行為人的行為實(shí)質(zhì)上屬于“冒用他人信用卡”，故應(yīng)定為信用卡詐騙罪。

2．騙取信用卡詐騙銀行資金如何定性

騙領(lǐng)信用卡，是指行為人在辦理信用卡申領(lǐng)手續(xù)時(shí)，采取虛構(gòu)申領(lǐng)人姓名、資信、擔(dān)保等資料，騙取銀行信任，取得信用卡后非法占有銀行資金的行為。對(duì)于這種行為應(yīng)當(dāng)如何定性，理論界存在不同意見(jiàn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)定詐騙罪。理由是，這種行為不符合信用卡詐騙罪中冒用他人信用卡的行為特征，因?yàn)槊坝谩八诵庞每ā北仨毷撬撕戏ㄉ觐I(lǐng)的信用卡。同時(shí)，也不符合惡意透支的行為特征，因?yàn)閻阂馔钢У闹黧w是合法持卡人（當(dāng)然，其行為更不符合信用卡詐騙罪中“使用偽造、作廢的信用卡”的行為特征）。行為人以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的方法騙取財(cái)物，完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件［11］；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，騙領(lǐng)信用卡后進(jìn)行大量透支的，也是惡意透支的一種形式。因?yàn)椴扇〖僮C明、假身份證等方法辦理信用卡，然后進(jìn)行大量透支的，其行為本身就足以證明是進(jìn)行惡意透支。

我們認(rèn)為，對(duì)騙領(lǐng)信用卡的行為，可分別以下幾種情況進(jìn)行處理：

（1）騙領(lǐng)信用卡后尚未使用或者雖已使用但尚未透支就被抓獲的，其騙領(lǐng)行為本身就足以說(shuō)明行為人有非法占有的故意，符合詐騙罪的行為特征，結(jié)合其他情節(jié)達(dá)到犯罪程度的，應(yīng)以詐騙罪（未遂）處理。

（2）騙領(lǐng)多個(gè)信用卡后在規(guī)定限額內(nèi)透支使用，如果還沒(méi)有超過(guò)透支期限就被抓獲，其透支數(shù)額之和達(dá)到詐騙罪的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成詐騙罪（既遂）。

（3）騙領(lǐng)信用卡后超過(guò)規(guī)定限額或者期限透支，在銀行發(fā)出催收通知后被抓獲，在3個(gè)月的催收期限內(nèi)歸還了透支款的，或者抓獲后經(jīng)銀行催收在3個(gè)月期限內(nèi)歸還了透支款的，因不符合惡意透支“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的要件，不能以信用卡詐騙罪處理，但行為人騙領(lǐng)信用卡的行為本身就說(shuō)明了行為人具有非法占有的故意，故雖然歸還了透支款，也只能視為退贓，對(duì)行為人應(yīng)以詐騙罪處罰。

（4）騙領(lǐng)信用卡后超過(guò)規(guī)定限額或期限透支，經(jīng)過(guò)銀行催收沒(méi)有歸還，或者超過(guò)3個(gè)月以后才歸還的，屬于惡意透支行為，應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。認(rèn)為對(duì)騙領(lǐng)信用卡透支行為應(yīng)以詐騙罪處理的學(xué)者認(rèn)為，騙領(lǐng)信用卡的人不是信用卡的合法持有者，不符合惡意透支的主體條件，故不能構(gòu)成惡意透支。但是，刑法第一百九十六條并沒(méi)有規(guī)定惡意透支的主體必須是信用卡的“合法持有者”，而只是規(guī)定信用卡的“持卡人”。我們完全可以認(rèn)為，騙領(lǐng)信用卡的人也是該信用卡的“持卡人”，因?yàn)槠潋_領(lǐng)的信用卡畢竟不是別人的，而是由其本人支配的，只不過(guò)其申領(lǐng)的手段不合法而已。從罪刑相適應(yīng)的角度看，對(duì)這種行為以詐騙罪處罰也明顯不當(dāng)。因?yàn)楹戏ǔ挚ㄈ藧阂馔钢У?，也?yīng)以信用卡詐騙罪處理，而對(duì)于騙領(lǐng)信用卡后超限額或者超期限透支的行為，其非法占有的目的更明顯、主觀惡性更大，卻反而以詐騙罪處罰，顯然是輕縱了犯罪分子。

另有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)騙領(lǐng)信用卡非法占有銀行資金的行為不認(rèn)定為惡意透支，主要是因?yàn)椤按呤詹贿€”的要件很難適用于行為人。［13］我們認(rèn)為，在這種情況下，“催收不還”這一要件，只要形式上符合即可，即只要發(fā)卡銀行根據(jù)騙領(lǐng)信用卡的人提供的資料發(fā)出催收通知，不管行為人是否收到，如果超過(guò)3個(gè)月的期限沒(méi)有償還透支款，就構(gòu)成“催收不還”。因?yàn)榉梢?guī)定“催收不還”這一要件，其本意就是為了對(duì)行為人的非法占有目的提供一個(gè)明確的證明，如果是合法持卡人透支后，沒(méi)有收到銀行的催收通知，其非法占有的目的不明確，故不能認(rèn)定為惡意透支。對(duì)于騙領(lǐng)信用卡的人而言，其騙領(lǐng)行為就足以說(shuō)明其非法占有的目的，“催收不還”已失去了其實(shí)質(zhì)意義，因而僅具有形式上的意義。我們的觀點(diǎn)也是符合最高人民法院司法解釋精神的，最高人民法院1996年12月16日發(fā)布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》第7條第3款規(guī)定：“‘惡意透支’是指持卡人以非法占有為目的，或者明知無(wú)力償還，透支數(shù)額超過(guò)信用卡準(zhǔn)許透支的數(shù)額較大，逃避追查，或者自收到發(fā)卡銀行催收通知之日起三個(gè)月內(nèi)仍不歸還的行為?！边@一規(guī)定把“逃避追查”和“自收到發(fā)卡銀行催收通知之日起”兩種情況用“或者”這個(gè)連接詞并列起來(lái)，說(shuō)明對(duì)于逃避追查者而言，并不一定非要收到催收通知才構(gòu)成惡意透支。事實(shí)上，逃避追查者一般也不可能收到催收通知，故只要銀行對(duì)其發(fā)出催收通知超過(guò)3個(gè)月不歸還的，就構(gòu)成“催收不還”，故此，騙領(lǐng)信用卡后超過(guò)規(guī)定限額或期限透支，只要銀行發(fā)出了催收通知，經(jīng)過(guò)3個(gè)月后仍不歸還的，不管行為人有沒(méi)有收到催收通知，都屬于惡意透支，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

3．盜竊信用卡并使用的行為如何定性

根據(jù)刑法第一百九十六條第三款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，按照盜竊罪定罪處罰。但是，并不是所有盜竊信用卡后使用的行為都必然構(gòu)成盜竊罪，也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：

（1）盜竊真卡后通過(guò)偽造、涂改再使用的，或者盜竊偽卡、廢卡后使用的，屬于使用偽造的信用卡的行為，應(yīng)定信用卡詐騙罪。

（2）明知是他人盜竊來(lái)的信用卡而使用，如果該信用卡屬于偽卡、廢卡，則其行為屬于使用偽造、作廢的信用卡，如果該信用卡屬于真卡，則其行為屬于冒用他人信用卡，均構(gòu)成信用卡詐騙罪，而不構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)樾谭ǖ谝话倬攀鶙l第三款規(guī)定的行為是一種復(fù)合行為，即既要有盜竊信用卡的行為，又要有使用該信用卡的行為。僅有使用行為，不構(gòu)成盜竊罪。在這種情況下，對(duì)于盜竊信用卡的人來(lái)說(shuō)，如果其盜竊信用卡后又與使用人共謀，由使用人進(jìn)行使用，則這種使用就等于是盜竊者自己使用，盜竊信用卡的人構(gòu)成盜竊罪，使用人則構(gòu)成信用卡詐騙罪。如果盜竊信用卡后盜竊者沒(méi)有與使用者共謀而由使用人將信用卡拿去使用的，則盜竊者依法不構(gòu)成犯罪。如果使用人不明知是盜竊來(lái)的信用卡而善意使用的，也不構(gòu)成犯罪。

（3）盜竊人和使用人在盜竊前進(jìn)行了共謀，由盜竊人實(shí)施盜竊，使用人使用的，均構(gòu)成盜竊罪。

4．拾得信用卡和密碼并在自動(dòng)柜員機(jī)上取款的行為如何定性

對(duì)于拾得他人信用卡后，通過(guò)偽造身份證或冒用持卡人簽名在銀行營(yíng)業(yè)柜臺(tái)取款或在特約商戶消費(fèi)，屬于冒用他人信用卡的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪，一般不存在異議。但是，拾得信用卡和密碼后在自動(dòng)柜員機(jī)上取款能不能構(gòu)成信用卡詐騙罪？卻存在較大的爭(zhēng)議。有論者認(rèn)為，這種行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪，其理由是，信用卡詐騙罪的構(gòu)成要素中必須具有被騙者，且被騙者實(shí)施了“自愿交付財(cái)物”的行為，該種交付與行為人的詐騙行為之間具有直接的因果關(guān)系。在同時(shí)拾到信用卡和密碼的情況下，如果拾得者在自動(dòng)柜員機(jī)上順利提款，這種行為雖然屬于冒用他人的信用卡，但并不存在付款人或自動(dòng)柜員機(jī)受騙的問(wèn)題，因?yàn)樾庞每ê兔艽a都是真實(shí)的，付款人依據(jù)真實(shí)的信息付款，此乃正常履行業(yè)務(wù)職責(zé)的行為，毋須承擔(dān)任何民事賠償責(zé)任。這時(shí)候，實(shí)際財(cái)產(chǎn)的損失者是信用卡的所有人，但他并不存在被詐騙的問(wèn)題。在這種情況下對(duì)拾得者來(lái)講，其撿到信用卡和密碼，完全等于獲取了信用卡所含資金的使用權(quán)，這與撿到他人的活期存折而取款的行為性質(zhì)是相同的。如果拾得者拒不交出所取款項(xiàng)的，可以考慮按侵占他人遺忘物的性質(zhì)論以侵占罪。［14］

我們認(rèn)為，拾得信用卡和密碼后在自動(dòng)柜員機(jī)上取款的行為屬于冒用他人信用卡的行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。在這種行為中，并不是沒(méi)有被騙者，被騙者客觀存在的，那就是銀行。銀行只應(yīng)該允許信用卡的合法持卡人取款，這是不言自明的，《銀行卡管理辦法》第二十八條第三款也明確規(guī)定：“銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。”如果銀行明知取款人是冒用他人信用卡取款，卻仍然予以支付，銀行的這種付款行為就是惡意的，就應(yīng)當(dāng)對(duì)合法持卡人承擔(dān)賠償責(zé)任。拾得他人信用卡和密碼后在自動(dòng)柜員機(jī)上取款的，銀行之所以不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，是因?yàn)樵谶@種情況下，銀行一般不可能知道取款人是非法持卡人，也就是說(shuō)，銀行的被騙在一般情況下是必然的，是難以避免的，所以推定銀行的付款行為是善意的。而且，這種后果是由合法持卡人的重大過(guò)失造成的，故只能由合法持卡人而不能由銀行來(lái)承擔(dān)損失。至于在這種情況下，財(cái)產(chǎn)損失的承擔(dān)者即合法持卡人沒(méi)有被騙，并不影響信用卡詐騙罪的成立。在一般詐騙罪中，被騙者有可能是財(cái)產(chǎn)的保管者而不是財(cái)產(chǎn)的所有者，且損失可能由財(cái)產(chǎn)的所有者承擔(dān)。信用卡詐騙罪也是如此。我們可以將銀行看作近似于信用卡合法持有人財(cái)產(chǎn)的保管人（當(dāng)然不是純正意義上的保管人），由于合法持卡人的過(guò)失而使銀行被騙，導(dǎo)致合法持卡人的財(cái)產(chǎn)損失，符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成。

前述論者認(rèn)為，對(duì)于拾得信用卡和密碼的人而言，其拾到信用卡和密碼，也就完全等于獲取了信用卡所含資金的使用權(quán)，這與拾到他人活期存折而取款的行為性質(zhì)是相同的，既然后者只能定侵占罪（或作民事不當(dāng)?shù)美?/a>處理），那前者也不能定信用卡詐騙罪，而只能定侵占罪或作民事不當(dāng)?shù)美幚?。我們認(rèn)為，這里有幾個(gè)問(wèn)題需要澄清：第一，拾得了信用卡和密碼，是否就等于取得了信用卡內(nèi)所含資金的使用權(quán)？這里我們姑且不從民法的角度來(lái)論證這種“使用權(quán)”的非法性（所謂“權(quán)利”，總應(yīng)是合法的、正當(dāng)?shù)模?，即使是從行為人是否能?shí)際支配、使用信用卡內(nèi)所含資金而言，也不能說(shuō)這時(shí)行為人就取得了信用卡內(nèi)所含資金的使用權(quán)。因?yàn)樾袨槿艘雽?shí)際支配、使用信用卡內(nèi)所含資金，還必須完成一個(gè)行為，即利用信用卡取款的行為。行為人既然不是信用卡的合法持有人而取款，就是冒用他人信用卡的行為，這一點(diǎn)前述論者也不否認(rèn)。刑法第一百九十六條第一款第三項(xiàng)以非常明確的文字規(guī)定，“冒用他人信用卡的”構(gòu)成信用卡詐騙罪。在這種情況下，刑法懲罰的是“冒用”行為，即不得以非法占有為目的冒用他人信用卡，否則就構(gòu)成信用卡詐騙罪。至于“冒用”行為之前的拾得行為，并不包含在信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件之內(nèi)。第二，拾得了信用卡和密碼，就可以通過(guò)進(jìn)一步的取款行為而獲得信用卡內(nèi)的資金，這似乎與拾得活期存折后可以通過(guò)到銀行取款而獲存折中的資金一樣。既然后者只能定侵占罪（或按不當(dāng)?shù)美幚恚?，那?duì)前者定信用卡詐騙罪，似乎是不合理的。這一觀點(diǎn)看似有理，其實(shí)不然。首先，信用卡和活期存折不具有刑法性質(zhì)上的可比性。根據(jù)最高人民法院的司法解釋?zhuān)I竊可即時(shí)兌現(xiàn)的銀行活期存折或到期的定期存折的，構(gòu)成盜竊罪；而根據(jù)刑法第一百九十六第三款的規(guī)定，只有“盜竊信用卡并使用的”，才構(gòu)成盜竊罪。即如果僅有盜竊信用卡的行為而沒(méi)有使用行為的，不構(gòu)成盜竊罪?？梢?jiàn)，信用卡和銀行活期存折是不能等量齊觀的；其次，銀行活期存折作為一種金融憑證，在我國(guó)刑法已規(guī)定了金融憑證詐騙罪的情況下，拾得銀行活期存折進(jìn)而使用取款卻不構(gòu)成金融憑證詐騙罪，似乎可以由此推導(dǎo)出拾得信用卡和密碼后在自動(dòng)柜員機(jī)上取款的行為也不應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。不過(guò)，論者在這里沒(méi)有考慮到我國(guó)刑事立法的具體情況。我國(guó)刑法第一百九十四條第二款規(guī)定，“使用偽造、變?cè)斓奈惺湛顟{證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證的，”構(gòu)成金融憑證詐騙罪。這里，刑法沒(méi)有規(guī)定“冒用”他人銀行單的行為構(gòu)成金融憑證詐騙罪，故拾得他人活期存折而取款的，不能定金融憑證詐騙罪，這是罪刑法定的要求。而刑法第一百九十六條卻明確規(guī)定，“冒用他人信用卡”構(gòu)成信用卡詐騙罪。所以，拾得信用卡和密碼而使用的，應(yīng)當(dāng)定信用卡詐騙罪，這也是罪刑法定的要求。事實(shí)上，立法者之所以將“冒用他人信用卡”的行為規(guī)定為信用卡詐騙罪，而不將“冒用他人銀行存單”的行為規(guī)定為金融憑證詐騙罪，正是考慮到信用卡在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中日益重要的作用及其容易被冒用的特點(diǎn)，故作了刑事政策上的特殊處理，這一方面說(shuō)明立法者對(duì)冒用信用卡行為的特別禁止，即只要行為人以非法占有為目的，冒用他人信用卡的，就應(yīng)當(dāng)定信用卡詐騙罪，而不問(wèn)行為人取得他人信用卡的方式以及“冒用”的具體手段如何。同時(shí)，也進(jìn)一步說(shuō)明，銀行存單和信用卡在刑法意義上具有不同的性質(zhì)；第三，拾得他人活期存折進(jìn)而到銀行取款，是否構(gòu)成侵占罪？我們認(rèn)為，行為人拾得他人活期存折后，如果要到銀行取款，必然要冒用活期存折合法所有人的名義填寫(xiě)取款單，取款單必須經(jīng)銀行審查后才能取到款。這種冒用活期存折合法所有人的名義取款的行為，是虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的詐騙行為，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪，而不應(yīng)定侵占罪。

如果把拾得信用卡和密碼并進(jìn)而在自動(dòng)柜員機(jī)上取款的行為認(rèn)定為侵占罪，將會(huì)不適當(dāng)?shù)乜s小“冒用他人信用卡”的構(gòu)成信用卡詐騙罪的適用范圍。比如，甲將自己的信用卡和密碼交乙保管，乙以非法占有為目的，持該信用卡在自動(dòng)柜員機(jī)上取款。這種行為從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，與拾得他人信用卡和密碼并進(jìn)而在自動(dòng)柜員機(jī)上取款的行為完全相同，只不過(guò)前者是利用代為保管的他人信用卡取款而后者是利用拾得的信用卡取款。從前述論者的觀點(diǎn)可以合乎邏輯地推導(dǎo)出，利用代為保管的他人信用卡取款的行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占罪。我們認(rèn)為，這顯然是不恰當(dāng)?shù)?，這將使信用卡詐騙罪中“冒用他人信用卡”的適用范圍大大縮小，與立法者的宗旨不相吻合。