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隨著股權分置改革工作的完成，我國證券市場迎來了全新的全流通環(huán)境。在解決了股權的流動性問題后，通過敵意收購獲得上市公司控制權的可能性已大為提高。2005年《證券法》及2006年《上市公司收購管理辦法》更確認了部分要約收購的合法性，并且允許收購人采用現金、證券、現金與證券相結合等合法方式支付收購上市公司的價款。從而使敵意收購成為現實可能。因此，我國上市公司紛紛采取了防御性反收購措施，其中重要手段即為通過修改公司章程置入反收購條款。由于法律規(guī)定不夠明確，且缺乏實踐經驗與相應理論研究，我國證券市場實踐中對反收購條款的運用仍存在種種問題。為此，《上市公司收購管理辦法》(2006年修訂)第80條第2款規(guī)定：“上市公司章程中涉及公司控制權的條款違反法律、行政法規(guī)和本辦法規(guī)定的，中國證監(jiān)會責令改正?！边@就需要在我國現行法律及《上市公司收購管理辦法》框架內，對公司章程反收購條款的規(guī)制限度加以研究。

一、絕對多數條款的規(guī)制限度

絕對多數條款(Sper—majorityProvision)，是指在公司章程中規(guī)定，公司進行并購、重大資產轉讓或者經營管理權的變更必須取得絕對多數股東同意才能進行，并且對該條款的修改也需要絕對多數的股東同意才能生效。該條款一方面大大增加了公司控制權轉移的難度，有助于防止損害本公司及股東利益的敵意收購，從而阻礙敵意收購的進行;另一方面也減輕了市場對管理層的壓力，客觀上有利于鞏固管理層對公司的控制。不過，絕對多數條款是一柄雙刃劍，在增加收購者接管、改組公司的難度和成本的同時，也會限制公司控股股東對公司的控制力。因此，為防止絕對多數條款給公司正常經營帶來過多障礙，在美國，制定絕對多數條款時，通常會設置一條特別條款：董事會有權決定何時以及在何種情況下絕對多數條款將生效，以增強董事會在面對敵意收購時的靈活性與主動性{1}。若不對董事會作此一般授權，則在絕對多數條款中包含除外條款(EscapeClases)，以使公司可以放棄或取消絕對多數條款。常見的除外條款一般規(guī)定絕對多數條款不適用于董事會批準的公司合并和母子公司合并，這些除外條款一般還規(guī)定關聯董事不得參與董事會對公司合并的表決。

我國《公司法》第104條規(guī)定：“股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過?！憋@然，該法未將反收購條款所規(guī)定事項完全納入特別決議事項之中。那么，在我國，公司章程是否可以在上述法定事項之外另行規(guī)定特別決議事項呢?對此，可以從比較法的角度尋求解答。