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格式條款的制定人欲將條款訂入到合同中去，除了具備要約階段的充分明示、承諾階段的意思合致以外，還應(yīng)該要求該格式條款并非異常條款。所謂異常格式條款，又稱不同尋常條款，是指依交易的正常情形，顯非相對人所能預(yù)見的格式條款。異常條款不得訂入格式合同已經(jīng)成為各國立法的通行做法，如《德國民法典》第305c條(1)款、我國臺灣地區(qū)的消費者保護(hù)法第14條均有類似規(guī)定。我國《民法典》對異常格式條款未作規(guī)定，確系一大遺憾。

對異常格式條款不得訂入合同的理解，可以從認(rèn)定和效果兩方面入手，其中認(rèn)定包括原因和標(biāo)準(zhǔn)。其原因在于相對人沒有預(yù)見的可能性，相對人不可能預(yù)見該條款會出現(xiàn)在格式合同中;標(biāo)準(zhǔn)是對相對人為什么沒有預(yù)見可能性的解釋，即將相對人作為磨滅個性特征的社會一般人，從一般人的認(rèn)識水平和異常條款涉及的具體交易的性質(zhì)、目的來看，條款存在于格式合同中是社會一般人不可能普遍預(yù)見和認(rèn)同的;效果就是異常格式條款被視為未訂入合同，對雙方當(dāng)事人不發(fā)生拘束力。

一、異常格式條款的認(rèn)定

異常條款成為了要約承諾締約理論的例外，系屬格式合同的本質(zhì)特征使然。格式合同的要約具有廣泛性，其是向公眾或者所從事領(lǐng)域的眾多消費者發(fā)出，其條款經(jīng)過了較長時間反復(fù)運用與實踐后得以總結(jié)出來，內(nèi)容方面一般具有完整性、定型性、客觀性和科學(xué)性的特點。正因如此，相對人一般認(rèn)為，既然這么多人接受了此格式條款，說明它是合理的，這雖是相對人的盲目信賴，但也應(yīng)該認(rèn)為是一種正常的期待。但異常條款卻成為了否定此種期待的當(dāng)頭棒喝和意外驚恐，其所設(shè)定的相對人的權(quán)利和利益少于正常預(yù)期，所設(shè)定的義務(wù)或負(fù)擔(dān)超出了正常預(yù)期。之所以如此，唯因格式合同具有唯一性特征，其是一方當(dāng)事人基于其獨占利益而擬定或者是維護(hù)一方當(dāng)事人的獨立利益而擬定，其維護(hù)壟斷方利益的傾向概莫能外?？梢哉f，格式合同從來不是為了相對人的利益而制定的，其誕生于壟斷方利益的土壤，雖則其上也開出了有利他人、有利交易、有利社會的花朵。異常條款的出現(xiàn)就是制定方明目張膽或偷梁換柱地實踐自身利益的必然結(jié)果，對此偷偷摸摸的行為，相對人一般難以發(fā)現(xiàn)，更勿論預(yù)見，因此也不應(yīng)對相對人發(fā)生法律效力，異常條款由此不得訂入合同。

判斷某一條款是否為異常條款需要考慮的因素，有不同的學(xué)說，德國學(xué)界認(rèn)為應(yīng)考慮：異常的程度、明示的方法、隱藏的方法。我國臺灣學(xué)界認(rèn)為有六點判斷因素應(yīng)考慮：條款所含內(nèi)容、條款所用語言、條款的上下文、字體的大小、是否有特殊標(biāo)志、條款是否針對異常人?！秶H商事合同通則》第2.20條第(2)項規(guī)定，應(yīng)考慮到該條款的內(nèi)容、語言和表達(dá)方式。我國學(xué)界對判斷標(biāo)準(zhǔn)表述為三標(biāo)準(zhǔn)說：條款的內(nèi)容是否背離相對人所期待的交易目的、外形上條款的語言或表達(dá)方式是否清楚明白、程序上使用人是否盡到了提醒相對人注意的義務(wù)。綜合上述判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以從相對人和制定人兩個視角來評判：從相對人角度需考慮相對人作為一般人對該條款的預(yù)見能力，該條款給相對人帶來的損害后果;從制定人的角度需考慮制定人在該條款中所采取的語言或表達(dá)方式、該條款提請注意義務(wù)的履行程度來判定是否為異常條款。

二、異常格式條款的法律評價

對是否為異常條款進(jìn)行認(rèn)定后，就涉及異常條款的法律評價問題。因為相對人的盲目信任和制定人的刻意欺瞞，相對人不可能預(yù)見異常條款會出現(xiàn)在格式合同中，如果要求相對人對此異常條款盡到注意義務(wù)，并提出異議，不然該條款就視為訂入合同，對相對人發(fā)生法律上的拘束力，是相當(dāng)不公平的。對此意料之外的不公平現(xiàn)象必須進(jìn)行法律的規(guī)制和干預(yù)，將異常條款排除于格式合同之外，以平衡當(dāng)事人之間的強(qiáng)勢地位與附從地位之不平等性，給相對人于“要么接受、要么走開”之外一個排除項的主動選擇權(quán)。

在司法實踐中，經(jīng)?？梢愿Q見異常格式條款躲躲藏藏的身影，異常條款的制定人一般是不會提請注意并明確說明的，因此異常條款出人意料且難以被接受。

在新興的網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案件中，賣方常常以己方發(fā)貨作為合同成立的要件，并以格式條款的形式將其登載于網(wǎng)店頁面中。此時，賣方促銷信息作為要約邀請，買方所提交的訂單以及付款作為要約，賣方發(fā)貨行為才成為承諾。作為網(wǎng)絡(luò)購物的買方，是難以預(yù)見自己付了款的交易是沒有成立的，其付出的金錢及機(jī)會成本可能被忽略掉，因此，此條款是明顯的異常條款，不應(yīng)視為訂入了合同。當(dāng)然，如果買方明確同意為例外。

銀行卡糾紛中的全額罰息條款，是指在還款最后期限超過之后，無論當(dāng)月信用卡是否產(chǎn)生了部分還款，發(fā)卡行都會對持卡人按照總消費金額計息。可以設(shè)想，幾乎沒有消費者會同意對自己已經(jīng)還款的部分計息，所謂的全額罰息條款除了出人意料，也是難以令人接受的，此異常條款不能認(rèn)定為訂入合同。

還如居間合同中無條件支付傭金的條款、房屋買賣合同中付清首付款后再簽合同的條款等，均屬于格式合同相對人難以預(yù)見和難以接受的異常條款，在司法實踐中應(yīng)考慮以其不訂入合同為宜。