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一、具體行政行為可適用依據(jù)之緣由

具體行政行為的法律依據(jù)(注:《行政處罰法》第3條使用這一術(shù)語)是指具體行政行為在法律淵源上的根據(jù),是與其事實根據(jù)相對稱的概念,它是指行政主體據(jù)以作出具體行政行為的規(guī)范性文件既包括行政主體作具體行政行為的法律文件依據(jù),也包括不具有立法權(quán)的行政主體依照法定職杈和法律所作的其它規(guī)范文件依據(jù).筆者認(rèn)為,具體行政行為的適用依據(jù)確定為法定依據(jù)更為妥當(dāng)具體行政行為是否必須具備法定依據(jù)?有一種觀點認(rèn)為只有行政主體對相對人作不利行政行為時需要法定依據(jù)、而作受益行政行為時不需要法定依據(jù)。但筆者認(rèn)為,具體行政行為必須要有法定依據(jù)。這是因為:

1、對相對人作不利行政行為時,必須要有法定依據(jù),否則就是行政違法行為,這一點已經(jīng)為我《行政訴訟法》《行政復(fù)議注》、《行政處罰渤》等法所確立的行政審判制度,行政復(fù)議制度,行政執(zhí)法制度所確認(rèn).并為社會各界漸次接受；

2、行政主體對相對人作受益行政行為也必須有法定依據(jù).理由是:

(1)既然是依法行政.不管是什么行為.都得有法定依據(jù)；

(2)受益行政行為具有相對性,一個行政行為在此時此地是受益行為到彼時彼地則完全可能是不利行政行為:

對甲是受益行為,.對乙則完全可能是不利行政行為:對個人是受益行政行為.對國家則完全可能是不利行政行為,受害的一方有資格對此提起行政訴訟。

二、具體行政行為可適用依據(jù)之確定

目前由于我國尚未制定行政程序法對行政行為的依據(jù)種類沒有明確規(guī)定訓(xùn)筆者認(rèn)為把具有行政法效力的規(guī)范性文件確定為具體行政行為的依據(jù)是科學(xué)的果第:,以《訴訟法》《行政復(fù)議法》作為確定行政主體具體行政行為據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是不科學(xué)的從性質(zhì)上看,《行政訴訟法》是訴訟程法其法律規(guī)范是審判的法律依據(jù)《行政復(fù)議》是行敢復(fù)議程序法,其法律規(guī)范是行政復(fù)議活動的依據(jù)述兩法均不具有行政行為法的性質(zhì)從效力上看,《行政訴訟法》是調(diào)整行政訴訟關(guān)系的法其效力只及于行政訴訟關(guān)系和行政訴訟活動;《行政復(fù)議法》是調(diào)整行政復(fù)議關(guān)系的,其效力只及于行政復(fù)議關(guān)系和行政復(fù)議活動,從范圍上看,不將規(guī)章、行政解釋、規(guī)定、國際條約、公約等納入具體行政行為的依據(jù)中來既不合時宜,又不符合憲法、組織法、立法和相關(guān)法律、法規(guī)的精神。第二具體行政行為應(yīng)該適用哪些依據(jù).應(yīng)該由行政行為法作出規(guī)定.最科學(xué)的辦法是盡快制定行政程序法對具體行政行為是否要有依據(jù),依據(jù)的準(zhǔn)確范圍是什么,怎么援引依據(jù)等問題,作出明確的回答在《行政程序法》出臺前,以依法制作的具有行政法效力的規(guī)范文件作為確定具體行政行為適用依據(jù).符合行政法治發(fā)展的需要,以此為標(biāo)準(zhǔn)確定的具體行政行為的依據(jù)體系如下:憲法.基本法律、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)自治條例和單行條例,國務(wù)院部門規(guī)章地方政府規(guī)章、法律解釋,行政解釋.鄉(xiāng),鎮(zhèn)人民政府及其以上各級人民政府和部門的規(guī)定,我國加入的國際條約和國際公約。

三、具體行政行為可適用依據(jù)正確之界定

適用法律、法規(guī)正確是指適用了應(yīng)當(dāng)適用的法律、法規(guī)和具體的條款而且處理的性質(zhì)、形式和程序等,符合法律,法規(guī)的規(guī)定。上述觀點只揭示了適用法律正確的含義,沒有界定適用依據(jù)正確的含義,具體行政行為適用依據(jù)是指具體行政行為主體針對特定的行政事務(wù)選擇、解釋、援引規(guī)范性文件的活動過程,它是抽象行政行為與具體行政行為的附合過程,適用依據(jù)正確包括以下要素:

1、適用主體正確;根據(jù)我國現(xiàn)代法津規(guī)定的行政執(zhí)法體制,適用依據(jù)的主體包括行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)的被授權(quán)組織。行政機(jī)關(guān)包括從國務(wù)院到鄉(xiāng)鎮(zhèn)五級人民政府和省、企業(yè)單位和行政機(jī)構(gòu)等,

2、權(quán)限正確。各個具體的適用依據(jù)都會有對應(yīng)的適用主體這就是所謂的適用權(quán)限。具體而言,權(quán)限正確有兩個向度的要求:從縱向而言,上下不同層級的行政主體各有自己的適用依據(jù)的范圍當(dāng)然也有其共用的依據(jù)。如果歸屬于某一層級主體獨用的依據(jù)被其他主體使用,則構(gòu)成不正確。從橫向來看.同一層級的的不同行政主體各有自己的適用依據(jù)范圍,相互之間不能交叉適用否則即構(gòu)成適用依據(jù)不正確。從縱橫結(jié)合起來考慮,則每個具體的行政主體均有一個適用依據(jù)的范圍的方框,這個框就是該主體的適用依據(jù)的權(quán)限,在這一框中適用依據(jù)則為權(quán)限正確。

3、種類正確。根據(jù)前文所述.具體行政行為依據(jù)的種類包括:憲法、基本法律、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī),自治條例的單行條例國務(wù)院部門的規(guī)章,地方政府規(guī)章,法律解釋和行政解釋,,鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和縣級以王人民政府及其部門的規(guī)定港澳法律體系,我國加入的國際條約、國際公約期如果行政主體依照權(quán)限適用上述依據(jù)則為種類正確如果行政主體在具體行政行為中適用了非上述范圍的依據(jù),則構(gòu)成種類錯誤,四是對應(yīng)關(guān)系正確每出種依據(jù)都有它的時間空間人和事的適用效力范圍,這樣便在依據(jù)與對象之間產(chǎn)生了一種對應(yīng)關(guān)系,在這里有四組基本的對應(yīng)系,即依據(jù)與時間的對應(yīng)關(guān)系,依據(jù)與空間的對應(yīng)關(guān)系,依據(jù)與相對人及其權(quán)利義務(wù)的對應(yīng)關(guān)系依據(jù)與具體行政事務(wù)的對應(yīng)關(guān)系,只有這四組對應(yīng)關(guān)系同時正確才構(gòu)成對應(yīng)關(guān)系正確,否則就構(gòu)成對應(yīng)關(guān)系錯誤。