我國1979年刑法典中沒有規(guī)定洗錢罪,但在1989年9月4日批準(zhǔn)加入《聯(lián)合國禁毒公約》后,為了履行公約義務(wù),打擊毒品犯罪,1990年12月28日全國人大常委會通過了《關(guān)于禁毒的決定》,明確規(guī)定了針對毒品犯罪的掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪,首開我國關(guān)于洗錢行為犯罪化規(guī)定之先河。隨著國際社會對洗錢犯罪懲處力度的加大,我國1997年刑法典第191條正式對洗錢罪作出了明文規(guī)定。此后,面對國際恐怖主義的嚴(yán)重威脅,加之我國已經(jīng)參與制定并簽署涉及洗錢犯罪的《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》,2001年12月29日在《中華人民共和國刑法修正案(三)》第7條中對刑法第19l條進(jìn)行了修改,將恐怖活動犯罪增列為洗錢罪的上游犯罪,對單位犯洗錢罪增加規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重的罪狀,適當(dāng)提高了法定刑。2006年6月29日,第十屆全國人大常委會第22次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案(六)》第16條又對洗錢罪的罪狀作了修改,即把貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪增加為洗錢罪的上游犯罪,加大了對洗錢罪的打擊范圍,從而使我國反洗錢刑事立法日趨完備、成熟。比較我國刑法與《反腐敗公約》關(guān)于洗錢罪的規(guī)定,兩者之間仍存在較大差異,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)行為方式不同
根據(jù)我國刑法第191條的規(guī)定,洗錢罪的行為方式包括五種:
(1)提供資金賬戶的;
(2)協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的;
(3)通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的;
(4)協(xié)助將資金匯往境外的;
(5)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的?!斗锤瘮」s》規(guī)定的行為方式有三種,即直接針對犯罪所得的財產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移的行為,處置犯罪所得的財產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利行為,獲取、占有、使用犯罪所得財產(chǎn)的行為。由此可見,我國刑法采取列舉與概括相結(jié)合的形式對洗錢罪的行為方式所作出的規(guī)定,涵蓋了公約規(guī)定的前兩種行為方式,但對于獲取、占有、使用犯罪所得財產(chǎn)的行為,刑法第191條沒有作出規(guī)定,使得諸多將經(jīng)過清洗的犯罪所得重新投入經(jīng)濟(jì)活動之中的行為,得不到刑法的規(guī)制,反映出現(xiàn)行立法的無奈。
(二)上游犯罪的范圍不同
我國刑法規(guī)定的洗錢罪的上游犯罪僅限于毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪。《反腐敗公約》將洗錢罪的上游犯罪范圍作了最大范圍與最小范圍的界定。其最大范圍是公約給各締約國提供的一種立法導(dǎo)向,不具有強(qiáng)制力,對此,各締約國可以根據(jù)本國的實際情況來選擇實施。但是,公約界定的最小范圍是各締約國必須執(zhí)行的最低標(biāo)準(zhǔn),因而,各締約國必須無條件地在其國內(nèi)法中加以規(guī)定,沒有選擇的余地。盡管刑法修正案(六)擴(kuò)大了洗錢罪上游犯罪的范圍,但是,對比我國刑法規(guī)定與《反腐敗公約》的最低標(biāo)準(zhǔn),可以發(fā)現(xiàn),兩者之間仍然存在一定差異。也就是說,我國刑法第191條規(guī)定的上游犯罪的范圍不屬于公約界定的最小范圍,而公約界定的最小范圍中的犯罪行為并沒有完全列入我國刑法規(guī)定的上游犯罪之中。例如,我國刑法規(guī)定的貪污賄賂犯罪并不能囊括公約規(guī)定的賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪、影響力交易罪、濫用職權(quán)罪等腐敗犯罪。因此,我國刑法對洗錢罪上游犯罪范圍的界定仍顯得較為狹窄。
(三)主體范圍不同
洗錢罪的主體既可以是自然人也可以是單位,對此,我國刑法與《反腐敗公約》的規(guī)定并無二致,但是對于上游犯罪的主體能否成為洗錢罪的主體,仍然存在差距。我國多數(shù)學(xué)者主張,上游犯罪主體對洗錢犯罪而言具有消極的身份,上游犯罪的行為人不能成為洗錢罪的主體,而只有上游犯罪的正犯與共犯以外的人才可成為洗錢罪的主體。①然而,《反腐敗公約》雖然沒有明確規(guī)定上游犯罪的主體可以成為洗錢罪的主體,但是,從公約第23條第2款第(5)項締約國可以規(guī)定本條第1款所列犯罪不適用于實施上游犯罪的人之規(guī)定可以判斷出,就公約的立法本意而言,洗錢罪的主體中包含了上游犯罪的主體。
(四)主觀要件不同
我國刑法規(guī)定洗錢罪的行為人必須出于為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)這一特定目的,即本罪屬于目的犯。對于目的犯,是不存在間接故意的,因此,洗錢罪只能由直接故意構(gòu)成,間接故意不能構(gòu)成洗錢罪的主觀方面。②然而,《反腐敗公約》根據(jù)洗錢行為方式的不同,對其主觀方面的要求也不盡相同。對于第一、二種行為方式,公約要求行為人必須出于隱瞞或者掩飾非法所得之目的,因為洗錢行為的本質(zhì)就是要通過一定的方式改變非法所得的面目,使之貌似合法財產(chǎn),因而屬于目的犯,只能由直接故意構(gòu)成;而對于第三種行為方式,公約只要求行為人明知財產(chǎn)為犯罪所得,不要求具備特定的目的,因而既可以由直接故意構(gòu)成,也可以由間接故意構(gòu)成。同時,《反腐敗公約》第28條確立了主觀要件推定制度,降低了證明標(biāo)準(zhǔn),減輕了控方的證明責(zé)任。據(jù)此,洗錢罪中的明知既包括確實知道,也包括應(yīng)當(dāng)知道。這里的應(yīng)當(dāng)知道,就是司法人員根據(jù)案件事實和證據(jù)材料推定出行為人對于財產(chǎn)性質(zhì)所持有的主觀態(tài)度。
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