(一)定義
內(nèi)部承包,對于大多數(shù)的施工企業(yè)來說并不陌生,是施工企業(yè)普遍采取的經(jīng)營模式。目前并無對內(nèi)部承包的確切法律定義,一般而言,內(nèi)部承包指施工企業(yè)將其承接工程項目全部或部分交給其內(nèi)部職能部門或內(nèi)部職工負(fù)責(zé),由承包合同中的承包方組織人、財、物完成施工,實行內(nèi)部獨立核算,自負(fù)盈虧,并向發(fā)包方繳納一定管理費的經(jīng)營方式。承包合同中的承包方一般包括企業(yè)內(nèi)部職工、分公司、項目部等具有隸屬關(guān)系的企業(yè)內(nèi)部部門或個人,而對于作為公司法上具有獨立法人資格的子公司是否可以作為內(nèi)部承包的承包方則有所爭議。
(二)特征
由于建筑施工內(nèi)部承包責(zé)任制目前并無精確的法律定義,因此對于其法律特征也有不同的理解。一般而言,施工企業(yè)內(nèi)部承包有如下法律特征:
1、內(nèi)部承包承包主體的內(nèi)部性或隸屬性
一方面,既然是內(nèi)部承包,應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其內(nèi)部性,一般來說是與企業(yè)有管理上行政隸屬關(guān)系的部門或個人。分公司的內(nèi)部承包一般并無異議,作為職工的個人,一般強調(diào)其具有勞動關(guān)系以體現(xiàn)其內(nèi)部性。另一方面,內(nèi)部性也體現(xiàn)在施工企業(yè)利用企業(yè)規(guī)章制度和項目管理制度對內(nèi)部承包承包方進(jìn)行監(jiān)督管理。
2、內(nèi)部承包承包客體是特定項目的經(jīng)營權(quán)
內(nèi)部承包體現(xiàn)了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的經(jīng)營模式,承包方對特定項目具有相當(dāng)程度上的經(jīng)營權(quán)和自主權(quán),對于施工的人員、物資、財力等都有自主權(quán),作為發(fā)包方的施工企業(yè)不得任意干涉。
需要注意的是,一般而言的施工企業(yè)內(nèi)部承包有別于通常意義上的企業(yè)承包模式,內(nèi)部承包與企業(yè)承包的關(guān)鍵區(qū)別在于前者承包的是工程項目的經(jīng)營權(quán),而后者承包的是企業(yè)的經(jīng)營權(quán)。
3、施工企業(yè)仍承擔(dān)所承接項目的外部責(zé)任
內(nèi)部承包只是施工企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營行為,根據(jù)合同的相對性,施工企業(yè)作為承包人和作為建設(shè)單位的發(fā)包人之間存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系,因此與建設(shè)單位等外部單位之間的經(jīng)濟責(zé)任主要仍由施工企業(yè)來承擔(dān)。
4、在施工企業(yè)內(nèi)部由內(nèi)部承包承包人獨立核算,自負(fù)盈虧
施工企業(yè)為獲取最大經(jīng)濟利益,減少自身的風(fēng)險和負(fù)擔(dān),在利益和風(fēng)險分配上,施工企業(yè)一般只收取一定的管理費,而由承包人獨立核算,自負(fù)盈虧。
(三)看法
1、應(yīng)當(dāng)承認(rèn)內(nèi)部承包作為一種經(jīng)營行為本身的合法性,因為在企業(yè)內(nèi)部將工程項目具體交由其內(nèi)部的部門或人員來完成,企業(yè)進(jìn)行一定的管理,這本身并無違法性可言,企業(yè)應(yīng)當(dāng)有選擇這樣經(jīng)營方式的自由。
2、要認(rèn)定內(nèi)部承包的合法性主要是與掛靠、非法轉(zhuǎn)包行為相區(qū)分應(yīng)當(dāng)來說,符合內(nèi)部承包只要符合其法律特征都是合法的,而內(nèi)部承包為各方所糾結(jié)主要是因為其可能是合法外衣下行違反資質(zhì)管理規(guī)定之實,其主要表現(xiàn)為借用資質(zhì)(掛靠)和非法轉(zhuǎn)包。
3、建筑施工合法的內(nèi)部承包責(zé)任制的實質(zhì)性要素是對承接的工程項目是否存在實際的內(nèi)部管理,具體表現(xiàn)為:1、內(nèi)部承包方與承包人間存在內(nèi)部勞動關(guān)系或隸屬關(guān)系;2、承包人對內(nèi)部承包方承包的工程進(jìn)行實際管理。
4、建筑施工內(nèi)部承包責(zé)任制模式下承包人對其承接的工程進(jìn)行了實際的項目管理便不能認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包或掛靠,便是合法的。“以包代管”不是新問題,自內(nèi)部承包模式有始已來便已存在,但施工企業(yè)普遍已認(rèn)識到以包代管的危害性,因為工程承包人對外仍然要承擔(dān)責(zé)任,而不是實行了內(nèi)部承包便不用承擔(dān)責(zé)任。
5、承包人將其承包的工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工并對工程施工進(jìn)行實際管理的,不屬于借用資質(zhì)行為。
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