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由于比較廣告是采用對(duì)比的方式運(yùn)作的，因此不可避免地會(huì)自覺不自覺、或多或少帶有攻擊對(duì)手、抬高自身的成分，而這極易傷及競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)的聲譽(yù)，現(xiàn)實(shí)中比較廣告也常常被用來貶低競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，淪為某些經(jīng)營(yíng)者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的手段，比較廣告也因此背上了貶低他人產(chǎn)品的廣告的惡名，被認(rèn)為違背了誠(chéng)實(shí)商業(yè)慣例甚至誠(chéng)信商業(yè)道德。這也正是上個(gè)世紀(jì)80年代以前世界各國(guó)普遍在立法和司法上對(duì)比較廣告持懷疑甚至否定態(tài)度的主要原因。［5］也正因如此，對(duì)比較廣告的合法性問題，一直爭(zhēng)議不休。

肯定說認(rèn)為比較廣告能提供給消費(fèi)者最想了解的消費(fèi)信息，增強(qiáng)了同類產(chǎn)品的相互競(jìng)爭(zhēng)，有利于促進(jìn)產(chǎn)品質(zhì)量的提高和加速產(chǎn)品的升級(jí)換代，對(duì)社會(huì)財(cái)富的積累具有積極作用，而且比較廣告也是廣義上的一種言論，若對(duì)其加以限制和約束，便是對(duì)言論自由的限制和干預(yù)，故任何限制比較廣告的做法都有損于社會(huì)公共利益。而否定者則堅(jiān)持，比較廣告的固有性質(zhì)（即突出自己商品的優(yōu)點(diǎn)強(qiáng)調(diào)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的缺點(diǎn)）決定了其不可能克服自身的主觀性過強(qiáng)的缺陷，且企業(yè)的商譽(yù)不容侵犯，被比較企業(yè)有拒絕被比較的權(quán)利，另外其也易使消費(fèi)者面對(duì)大量沖突的信息無所適從，最終影響整個(gè)同類產(chǎn)品的銷售。也有人主張限制說，即認(rèn)為比較廣告利弊共有，但總體而言是利大弊小，故應(yīng)確認(rèn)比較廣告的合法性，對(duì)其可能存在的非客觀公正的一面，給予必要的法律規(guī)制，以利于揚(yáng)其長(zhǎng)而避其短。［6］

盡管比較廣告并不象否定者所形容的那樣極端如任何在廣告中提起競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手名稱的人都不懷有善意，都是想要損害對(duì)方來達(dá)到抬高自己的目的［7］，但我們必須承認(rèn)其非客觀公正性的客觀存在。事實(shí)上，也正是因?yàn)檫@些弊端的存在，導(dǎo)致了比較廣告在世界上為很多國(guó)家所禁止，如西班牙《廣告法》明確規(guī)定：比較性廣告屬不實(shí)廣告，這種廣告沒有產(chǎn)品、服務(wù)的根本特征、相近似特點(diǎn)及客觀上可展示的特征為依據(jù)，應(yīng)予禁止。［8］德國(guó)過去幾十年的法院判決均認(rèn)為，比較廣告違反了善良風(fēng)俗，如果一個(gè)廣告主必須要把自己的產(chǎn)品或服務(wù)與另一個(gè)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行比較，其目的就是要讓消費(fèi)者知道自己的優(yōu)點(diǎn)，這種打擊別人抬高自己或者說用別人的產(chǎn)品作為臺(tái)階提升自己產(chǎn)品的地位的做法不符合效益競(jìng)爭(zhēng)的理念，為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。直到上世紀(jì)90年代中葉，德國(guó)聯(lián)邦最高法院仍堅(jiān)持該原則。而在意大利，其雖未明確禁止比較廣告，但根據(jù)民法典第2598條2C．C關(guān)于禁止詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的規(guī)定及民法典第2598條3C．C的總則性規(guī)定，對(duì)比較廣告原則上是禁止的，而且直接比較廣告是絕對(duì)違法的，其理由是一個(gè)企業(yè)如果把自己的產(chǎn)品或服務(wù)與其他企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)相比較，其目的就是為了貶低競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，這本身就會(huì)敗壞競(jìng)爭(zhēng)者的名聲，而法律應(yīng)該公平的對(duì)待所有的企業(yè)，不能容忍一個(gè)經(jīng)營(yíng)者作為評(píng)價(jià)其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的法官。［9］

然而我們必須看到，比較廣告的生成和興起，有其必然性。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特征之一就是競(jìng)爭(zhēng)，商品或服務(wù)之間的競(jìng)爭(zhēng)必然反映到廣告中來，當(dāng)銷售者對(duì)其商品的優(yōu)點(diǎn)的宣揚(yáng)不足以壓倒競(jìng)爭(zhēng)者時(shí)，就會(huì)想方設(shè)法攻擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，這是商人的天性，也是商業(yè)的必然，比較廣告也就應(yīng)運(yùn)而生，這是市場(chǎng)現(xiàn)實(shí)。從廣告理論角度觀察，比較廣告也是廣告理論發(fā)展的必然結(jié)果。截止上個(gè)世紀(jì)80年代的廣告理論是立足于產(chǎn)品的獨(dú)具的銷售說辭，其特點(diǎn)是說服承諾，不及其他。但當(dāng)同類的模仿產(chǎn)品蜂擁而至?xí)r，代之而起的是立足于企業(yè)整體形象的品牌形象理論。然而當(dāng)市場(chǎng)上出現(xiàn)成片的形象森林時(shí)，某一品牌也就必然會(huì)泯然眾人，但競(jìng)爭(zhēng)不會(huì)停止，理論亦會(huì)隨之更新，品牌形象理論又因應(yīng)時(shí)勢(shì)向占領(lǐng)消費(fèi)者心智的定位理論發(fā)展。最理想的定位自然是樹立領(lǐng)導(dǎo)者的地位，這對(duì)于大多數(shù)處于跟進(jìn)者地位的經(jīng)營(yíng)者而言，要達(dá)至目的最有效的方法便是使用比較廣告這個(gè)殺手锏。［10］

就比較廣告的現(xiàn)實(shí)功用來看，我們亦可為其合法性找尋到足夠的支撐。不當(dāng)?shù)谋容^廣告確有傷及他人的可能性，但我們不能僅僅考慮經(jīng)營(yíng)者的利益，更要將消費(fèi)者的利益納入考慮范圍。在物質(zhì)文明高度發(fā)達(dá)的社會(huì)，面對(duì)日新月異品目繁多的各式商品，消費(fèi)者根本無法擁有足夠的知識(shí)以了解各種產(chǎn)品的確實(shí)內(nèi)容，換言之，在商品訊息極度仰賴廠商的單方輸出狀態(tài)下，消費(fèi)者被迫處于近乎無知的狀態(tài)，其已由傳統(tǒng)市場(chǎng)中的主導(dǎo)地位淪為從屬被動(dòng)地位。再兼廠商本身為了拓展市場(chǎng)謀求更大的利益，常對(duì)產(chǎn)品有選擇的提供信息，對(duì)消費(fèi)者的知的權(quán)利有意漠視。［11］在此背景下允許具體明確、針對(duì)性強(qiáng)且能提供大量消費(fèi)者所需信息增強(qiáng)市場(chǎng)透明度的比較廣告的存在，不僅可以降低信息搜尋成本，還能提高市場(chǎng)透明度，而且無疑可對(duì)消費(fèi)者權(quán)益予以有力保護(hù)，這些都體現(xiàn)了對(duì)消費(fèi)者主權(quán)的尊重。

另從比較廣告與言論自由的關(guān)系來看，言論自由是人民表達(dá)自己思想的權(quán)利，是思想自由流通，使人民得到充分資訊和自我實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)的保障。言論自由作為一項(xiàng)基本人權(quán)，被列在憲法政治自由的第一項(xiàng)，國(guó)家應(yīng)給予最大限度的保護(hù)。但言論自由又區(qū)分為政治、學(xué)術(shù)、宗教及商業(yè)言論等，并依據(jù)性質(zhì)的不同而有不同的保護(hù)范疇及限制標(biāo)準(zhǔn)。其中，因商業(yè)言論為逐利目的，使其真實(shí)性受到懷疑，其是否屬于憲法對(duì)言論自由的保護(hù)范疇，尚有很大爭(zhēng)議。美國(guó)曾將商業(yè)言論排除在憲法第一修正案外，最高法院于1979年Bigelow案后認(rèn)為商業(yè)廣告屬于言論自由所保障之客體。1993年最高法院對(duì)商業(yè)言論保護(hù)的基本原則做了總結(jié)：商業(yè)市場(chǎng)如我們社會(huì)文化生活的其他方面一樣，提供了思想和信息繁榮的場(chǎng)所這些信息的價(jià)值由言論者和聽眾而不是政府享有。因此即使一個(gè)言論僅建議了一項(xiàng)商業(yè)交易，也有權(quán)受到第一修正案的保護(hù)。這種權(quán)利最初僅限于宣傳自己商品或服務(wù)，而后逐漸轉(zhuǎn)變見解，承認(rèn)就競(jìng)爭(zhēng)者之商品或服務(wù)有批評(píng)之權(quán)利。［12］美國(guó)法院也認(rèn)為比較廣告是自由言論和自由企業(yè)在一個(gè)自由的社會(huì)中基本目標(biāo)相互協(xié)調(diào)一致的產(chǎn)物，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)也認(rèn)可這一觀點(diǎn)。［13］今天，這種觀點(diǎn)已為眾多國(guó)家所接受，盡管對(duì)其保護(hù)程度不及其他言論。當(dāng)然，對(duì)言論自由的保護(hù)不是絕對(duì)的，任何權(quán)利的行使均不得損害公共利益及他人合法的自由和權(quán)利。若比較廣告進(jìn)行不客觀的比較，傳遞虛假信息，與社會(huì)秩序、公共利益相沖突，則應(yīng)受到限制。

也有學(xué)者從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)內(nèi)含著競(jìng)爭(zhēng)出發(fā)，認(rèn)為競(jìng)爭(zhēng)本義就是多種主體或者多種產(chǎn)品之間的比較與選擇問題，通過比較市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)才能真正落到實(shí)處，任何市場(chǎng)主體只要參與競(jìng)爭(zhēng)，就不應(yīng)該害怕和抵制來自其他企業(yè)或者產(chǎn)品的比較，而不能有主張不被比較的權(quán)利。［14］

綜上，從消費(fèi)者角度，比較廣告可以最大限度地提高市場(chǎng)透明度、降低消費(fèi)者的信息搜尋成本，從而保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)；從經(jīng)營(yíng)者角度講，比較廣告有利于打破壟斷促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，稀釋某種品牌的市場(chǎng)占領(lǐng)度，完善市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)并最終促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮。權(quán)衡之下，確認(rèn)比較廣告的合法性當(dāng)為我們所應(yīng)持之態(tài)度。

與以上爭(zhēng)議相應(yīng)，各國(guó)傳統(tǒng)上對(duì)比較廣告的態(tài)度也不盡一致。從各國(guó)的立法和實(shí)務(wù)來看，對(duì)于比較廣告的規(guī)范大體上可以分為三種類型：

（1）禁止任何有比較性質(zhì)的比較廣告，主要是法國(guó)、意大利等傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家。如法國(guó)在民法中禁止任何對(duì)他人莫須有的損害行為，禁止比較廣告。

（2）主張對(duì)比較廣告給予嚴(yán)格規(guī)范，如德國(guó)、瑞士、日本等國(guó)。

（3）對(duì)比較廣告限制較少，如美國(guó)、英國(guó)、加拿大等國(guó)。如加拿大《廣告準(zhǔn)則》規(guī)定：比較的商品必須確定是相互競(jìng)爭(zhēng)的且應(yīng)由研究數(shù)據(jù)支持，使用最高級(jí)形容詞應(yīng)與任意比較廣告遵循同樣的準(zhǔn)則，應(yīng)盡可能具體，若無法證明，就不應(yīng)使用。比較而言，英美法系國(guó)家對(duì)比較廣告持較寬松的態(tài)度。如在英國(guó)，允許根據(jù)真實(shí)的、相關(guān)的充分資料進(jìn)行價(jià)格對(duì)比，一些很重要的不公平競(jìng)爭(zhēng)成文法也間接允許比較廣告。從大陸法系國(guó)家的立法和實(shí)務(wù)來看，傳統(tǒng)上堅(jiān)持即使內(nèi)容真實(shí)的比較廣告也是違法的，此后逐漸轉(zhuǎn)變態(tài)度，承認(rèn)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者的商品或服務(wù)可以進(jìn)行比較，當(dāng)然比較的范圍仍然是有限制的。1997年6月10日年歐共體頒布的第97＼＼55號(hào)指令規(guī)定比較廣告原則上是合法的并責(zé)成歐共體成員國(guó)在2000年4月完成各自立法的修改。1998年2月5日，德國(guó)聯(lián)邦最高法院在一則判例中首次確立了原則上允許比較廣告的新立場(chǎng)。［15］從整體上看，近年來比較廣告在世界范圍內(nèi)已獲得了長(zhǎng)足的發(fā)展。

論比較廣告合法性

當(dāng)今中國(guó)，廣告事業(yè)迅速蓬勃地發(fā)展。在形形色色各式類型的廣告中，比較廣告異軍突起，在數(shù)量上占了相當(dāng)?shù)谋壤１容^廣告是現(xiàn)代廣告的一種運(yùn)作模式，通常用于商業(yè)廣告中。由于它是對(duì)同類產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行相關(guān)信息的對(duì)比宣傳，所以更能發(fā)揮廣告對(duì)經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者的雙贏功效。一方面，它能使初次步入市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)者很快地被消費(fèi)者所熟悉，從而迅速打開市場(chǎng)局面，贏得商機(jī)；另一方面，它能促使相關(guān)的經(jīng)營(yíng)者不斷開發(fā)新產(chǎn)品，提高產(chǎn)品質(zhì)量，從而在更高層次上豐富市場(chǎng)。同時(shí)，比較廣告又使市場(chǎng)的透明度大大加強(qiáng)，為消費(fèi)者提供了更全面的信息，更有利于消費(fèi)者利益的保護(hù)。

一、比較廣告的界定與分類

我國(guó)《廣告法》中規(guī)定，廣告是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。那么具體什么是比較廣告我國(guó)的廣告法對(duì)此還沒有明確具體的規(guī)定，按照歐共體《比較廣告議案》的解釋：任何廣告無論以何種方式，或直截了當(dāng)，或以間接方式，或以某種隱含暗指的手段，涉及自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，或提及了其產(chǎn)品和所提供的服務(wù)項(xiàng)目，即構(gòu)成了比較廣告。從比較廣告是否明確直接涉及競(jìng)爭(zhēng)者的名字來看，比較廣告可以分為直接的和間接的兩種，直接的比較廣告就是產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)的提供者在廣告中針對(duì)某產(chǎn)品或者某項(xiàng)服務(wù)比較，即直呼其名；間接的比較廣告指廣告主在廣告中不直接指明對(duì)方是某一品牌或某一服務(wù)。從比較廣告對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者的態(tài)度來看，可以分為批評(píng)性比較廣告與寄生性比較廣告；按比較是否以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，可以分為客觀性比較廣告與主觀性比較廣告，前者是以客觀事實(shí)或科學(xué)根據(jù)為比較的基礎(chǔ)，后者以主觀態(tài)度與感受作為評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)來比較競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商品的質(zhì)量、性能、特點(diǎn)、成份、功效等，這種描述必須是真實(shí)客觀的，且沒有絲毫的詆毀，就不構(gòu)成不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)，也不構(gòu)成對(duì)被比較者的名譽(yù)和信譽(yù)的侵害。那什么是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為呢按照我國(guó)1993年頒布的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。在此法的第九條第一款的規(guī)定當(dāng)中，明確說明了經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他的方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。第十四條明確指出經(jīng)營(yíng)者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。通過以上的條款可以出，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為與虛假?gòu)V告之間存在著很大聯(lián)系，因?yàn)樘摷購(gòu)V告的后果將直接導(dǎo)致?lián)p害其他營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)秩序。

二、我國(guó)現(xiàn)行比較廣告的法律規(guī)范

我國(guó)對(duì)比較廣告規(guī)范的法律到目前為止僅有1994年《中華人民共和國(guó)廣告法》和我國(guó)1994年6月1日實(shí)行的《國(guó)家工商行政管理局廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》。后者第31條到36條對(duì)比較廣告做出了規(guī)范性的規(guī)定，比較廣告應(yīng)符合公平、正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的原則；發(fā)布比較性商業(yè)廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是相同的產(chǎn)品或可類比的產(chǎn)品；比較之處具有可比性，不得涉及具體的產(chǎn)品或服務(wù)，不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，更不能借以貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)。我國(guó)廣告管理法規(guī)規(guī)定對(duì)于一些特殊商品不得做比較廣告。例如，《廣告法》第14條規(guī)定，藥品、醫(yī)療器械廣告不得有與其他藥品，醫(yī)療器械的功效和安全性比較的內(nèi)容?！端幤饭芾磙k法》第16條規(guī)定，藥品廣告不得含有貶低同類產(chǎn)品或與其他藥品進(jìn)行功效和安全性對(duì)比評(píng)價(jià)的內(nèi)容?！夺t(yī)療器械廣告管理辦法》第12條規(guī)定，醫(yī)療器械廣告不得出現(xiàn)有與同類產(chǎn)品功效，性能進(jìn)行比較的言論或畫面，形象。在用語(yǔ)方面，我國(guó)《廣告法》第7條第3款規(guī)定：廣告不得使用國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳等用語(yǔ)。在貫徹實(shí)施中，各地區(qū)相關(guān)部門制定的廣告法實(shí)施細(xì)則對(duì)各類廣告允許或禁止的對(duì)比性內(nèi)容作了一些細(xì)化的規(guī)定。由此可見，我國(guó)允許比較廣告的存在，但是我國(guó)對(duì)比較廣告做出了一定程度的限制。合法的比較廣告受我國(guó)法律的保護(hù)，侵權(quán)的比較廣告我國(guó)法律給予嚴(yán)厲制裁。

三、合法的比較廣告應(yīng)該具備的條件

首先，合法的比較廣告不應(yīng)該為虛假的比較廣告。在比較廣告中，虛假要作廣義的理解，應(yīng)當(dāng)與引人誤解同義。國(guó)家工商局《關(guān)于認(rèn)定處理虛假?gòu)V告問題的批復(fù)》（工商廣字（1993）第185號(hào)）作了明確的規(guī)定：關(guān)于虛假?gòu)V告，一般應(yīng)從以下兩個(gè)方面認(rèn)定：一是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容（包括產(chǎn)品和服務(wù)所能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)、效用，所使用的注冊(cè)商標(biāo)、獲獎(jiǎng)情況，以及產(chǎn)品和服務(wù)提供單位等）是否真實(shí)。凡利用廣告捏造事實(shí)，以并不存在的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容與事實(shí)不符的，均應(yīng)認(rèn)定為虛假?gòu)V告?，F(xiàn)實(shí)中存在以下一些情況，都應(yīng)歸入虛假和引人誤解的比較廣告：第一，無中生有——捏造與散布虛假事實(shí)的廣告；第二，使用未成定論的事實(shí)，引起誤導(dǎo)作用的廣告；第三，以局部真實(shí)給人以全部真實(shí)感覺的廣告；第四，原來所列舉的事實(shí)是真實(shí)的，而現(xiàn)在有變化的；第五，采用模糊的、有歧義的詞語(yǔ)，讓人誤解的廣告；第六，專家不會(huì)誤解，但一般人會(huì)誤解的廣告。此類虛假的比較廣告違背了廣告法對(duì)于廣告真實(shí)性的基本要求。其次，比較廣告應(yīng)該是內(nèi)容真實(shí)的，具有正當(dāng)目的。比較廣告中的比較通常有以下幾種形式：貶低式比較、失算式比較、規(guī)范式比較、關(guān)聯(lián)式比較、等同式比較、模糊式比較。在貶低式比較和失算式比較廣告中，廣告主通常會(huì)采用不公正、不客觀的捏造、惡意的歪曲事實(shí)影射、中傷、詆毀等不正當(dāng)手法抑制別人的產(chǎn)品或服務(wù)用以抬高自己的產(chǎn)品或服務(wù)，這種類型的比較廣告通常內(nèi)容不是真實(shí)的，不具有正當(dāng)目的，因?yàn)槠渚哂胁徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)的性質(zhì)，所以構(gòu)成侵權(quán)行為。在規(guī)范式比較、關(guān)聯(lián)式比較和等同式比較中，廣告主要么會(huì)采用列舉證據(jù)和事實(shí)的方法進(jìn)行比較，要么通過說出別人的優(yōu)點(diǎn)讓自己與之相關(guān)聯(lián)，此類比較廣告通常不含貶低之嫌，但是否為合法的比較廣告應(yīng)該具體情況具體分析。此三種形式的比較廣告應(yīng)該首先具有可比性，其所比較的主體應(yīng)該是同行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)者，其比較成分必須是該類產(chǎn)品所具有的共同特征。其次，比較應(yīng)該客觀和公正直接比較競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商品的質(zhì)量、性能、特點(diǎn)、成份、功效等方面，這種描述應(yīng)該是客觀公正的，可以通過研究或其統(tǒng)計(jì)出來的數(shù)據(jù)加以證實(shí)。最后，比較內(nèi)容應(yīng)該合理且沒有對(duì)被比較對(duì)象進(jìn)行貶損。模糊式比較廣告中的比較一般是很隱蔽，不經(jīng)過仔細(xì)的推敲不容易發(fā)現(xiàn)其中的比較成分。如竹林眾生在其中藥口服液產(chǎn)品廣告中，訴求中藥煎幾遍，差別看得見，并將視覺差別明顯、濃度明顯不同的中藥第一煎、第二煎、第三煎、第四煎、第五煎藥汁放在一起讓消費(fèi)者自己得出第一煎、第二煎藥汁質(zhì)量更好的結(jié)論。并順理成章地推出了自己的獨(dú)特銷售主張按照通常的比較廣告的判斷標(biāo)準(zhǔn)－比較中應(yīng)該直接提及對(duì)方的產(chǎn)品或服務(wù)，很難直接認(rèn)定為比較廣告但是確實(shí)能從它的廣告詞中推敲出比較的含義竹林眾生，只提取第一，第二道中藥煎汁，其獨(dú)特銷售主張，并沒有違背《廣告法》第14條第（3）項(xiàng)的規(guī)定，藥品之間的功效和安全性高低會(huì)因患者的病癥與病情而各不相同，沒有確定的指標(biāo)，不具有可比性，故藥品廣告不得含有與其他藥品的功效和安全性進(jìn)行比較的內(nèi)容。其次，竹林眾生其中藥口服液也未違背《廣告法》第16條的規(guī)定。精神藥品等特殊藥品與一般用途的藥品不同，國(guó)家對(duì)于這些特殊藥品的生產(chǎn)和銷售進(jìn)行了嚴(yán)格的控制與管理，不允許在市場(chǎng)上自由買賣，故這些藥品也不得做廣告。再次這類比較廣告由于未采用直接的貶低、詆毀他人的產(chǎn)品和服務(wù)的方法，也未直接采用與他人產(chǎn)品或服務(wù)比較的方法，所以不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)的廣告?？梢?，巧妙的比較廣告不但不會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，反而由于其獨(dú)特的特色給消費(fèi)者留下深刻的影響，達(dá)到市場(chǎng)占有的目的。

最后，相比較的產(chǎn)品應(yīng)該是對(duì)其主要的方面的全面的比較。如果廣告者選擇其產(chǎn)品或服務(wù)中的優(yōu)于其他競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品的某一單項(xiàng)指標(biāo)做宣傳，就會(huì)給人一種他的產(chǎn)品高人一籌的印象，而對(duì)自己次的方面只字不提，給消費(fèi)者產(chǎn)生一好全好的印象，進(jìn)而對(duì)消費(fèi)者的消費(fèi)產(chǎn)生誤導(dǎo)性的影響。在這方面，各個(gè)國(guó)家的規(guī)定不同，有些國(guó)家（特別是比利時(shí)和盧森堡）的立法一概禁止不需要認(rèn)出競(jìng)爭(zhēng)者的所有比較。美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)認(rèn)為比較型廣告既能鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)，又能給消費(fèi)者提供更多的信息。《國(guó)際商會(huì)廣告行為準(zhǔn)則》承認(rèn)比較廣告的合法性，但規(guī)定比較廣告不得使對(duì)比內(nèi)容產(chǎn)生誤導(dǎo)作用。含有對(duì)比內(nèi)容的廣告應(yīng)遵循公平競(jìng)爭(zhēng)的原則，對(duì)比的內(nèi)容應(yīng)以具體事實(shí)為基礎(chǔ)，而不得以不正當(dāng)手段選擇對(duì)比點(diǎn)?！睹绹?guó)廣告代理協(xié)會(huì)對(duì)制作對(duì)比廣告的政策方針》廣告應(yīng)就產(chǎn)品有關(guān)或類似的性能或成份進(jìn)行比較，面對(duì)面，點(diǎn)對(duì)點(diǎn)?！队?guó)廣告活動(dòng)準(zhǔn)則》第22條規(guī)定：對(duì)比性廣告對(duì)任何競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手應(yīng)當(dāng)都是公平合理的，而且保證消費(fèi)者不會(huì)被誤導(dǎo)使用優(yōu)秀、最優(yōu)秀等字眼時(shí)應(yīng)真實(shí)地反映產(chǎn)品的質(zhì)量并能提供證據(jù)?！都幽么髲V告準(zhǔn)則》規(guī)定：比較的商品必須確定是相互競(jìng)爭(zhēng)的且應(yīng)由研究數(shù)據(jù)支持；使用最高級(jí)形容詞應(yīng)與任意比較廣告遵循同樣的準(zhǔn)則，應(yīng)盡可能具體，若無法證明，就不應(yīng)使用。我國(guó)臺(tái)灣只允許做具體比較型廣告，《電視廣告制作準(zhǔn)則》規(guī)定比較廣告必須明白指出比較商品之名稱及品牌，并應(yīng)檢附有關(guān)機(jī)關(guān)或團(tuán)體的證明文件我國(guó)香港地區(qū)允許比較廣告的存在，《香港廣告商會(huì)廣告實(shí)施條例》規(guī)定：用一組產(chǎn)品與同一領(lǐng)域里的其他產(chǎn)品做比較在一定環(huán)境下是允許的。但香港廣告法律對(duì)比較廣告的可比性、具體事實(shí)等作了嚴(yán)格要求，還明確規(guī)定比較廣告不得使用最高級(jí)形容詞。

之所以說比較廣告與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為有關(guān)聯(lián)是因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者是以不正當(dāng)方式來爭(zhēng)取了本來爭(zhēng)取不到的有限消費(fèi)者，從而減少了這些消費(fèi)者對(duì)其他存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者的購(gòu)買力和購(gòu)買機(jī)會(huì)，從而排擠了有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，造成市場(chǎng)混亂。同時(shí)比較廣告的不實(shí)侵犯了消費(fèi)者在購(gòu)買商品和接受服務(wù)時(shí)所應(yīng)有的知情權(quán)。根據(jù)歐共體委員會(huì)提出的草案，使用比較廣告必須遵守如下條件進(jìn)行比較的因素應(yīng)是產(chǎn)品或服務(wù)的根本特性，選擇比較因素應(yīng)光明正大，比較應(yīng)經(jīng)得起客觀檢驗(yàn)。草案還規(guī)定，禁止任何欺騙性廣告和誹謗競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，也不得采用使消費(fèi)者對(duì)商品牌號(hào)產(chǎn)生混亂的做法。

四、總結(jié)

從比較廣告的界定、種類、現(xiàn)行法律規(guī)范及合法的范圍對(duì)比較廣告和侵權(quán)行為所做的探討，可以看出：比較廣告中的比較方式雖然千差萬(wàn)別，但是要構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，其中必會(huì)含有貶低的或不實(shí)的內(nèi)容，從而對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的合法權(quán)益造成了嚴(yán)重侵犯破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

合法性是我國(guó)對(duì)比較廣告的基本要求。比較廣告的合法性應(yīng)該體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，比較廣告所涉及產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)是相同的產(chǎn)品或可類比的產(chǎn)品比較之處應(yīng)當(dāng)具有可比性；第二，對(duì)比的內(nèi)容應(yīng)以具體的事實(shí)為基礎(chǔ)，并且這些事實(shí)是可以證明的；第三，應(yīng)該對(duì)全部決定消費(fèi)者判斷力的方面進(jìn)行比較不能只是對(duì)自己部分優(yōu)于別人決定消費(fèi)者判斷力的方面進(jìn)行比較。只要比較廣告符合上述標(biāo)準(zhǔn)，相信合法的比較廣告就會(huì)避免構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。