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建立著作權(quán)法律制度是我國(guó)對(duì)外開放的總政策的一環(huán)。我國(guó)政府有關(guān)部門在起草《著作權(quán)法》的同時(shí)，就著手研究解決涉外著作權(quán)關(guān)系正常化的問(wèn)題。故立法者一直十分重視有關(guān)國(guó)際公約和國(guó)際慣例。其結(jié)果是使得《著作權(quán)法》同《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡(jiǎn)稱《伯爾尼公約》或《公約》）的原則和主要條款保持了一致。這一點(diǎn)也得到了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的認(rèn)可。[1]

盡管如此，我國(guó)1990年《著作權(quán)法》在一些具體的規(guī)定上與《伯爾尼公約》仍然存在出入。研究這些差距是我們?cè)诳紤]修訂、完善《著作權(quán)法》時(shí)應(yīng)該注意的問(wèn)題。本文僅對(duì)少數(shù)幾個(gè)問(wèn)題談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、《著作權(quán)法》和《伯爾尼公約》的差異

1.關(guān)于我國(guó)《著作權(quán)法》和《伯爾尼公約》的差異，已經(jīng)有不少學(xué)者論述過(guò)。[2]另外后面還要提到，《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《條約實(shí)施規(guī)定》或《規(guī)定》）本身就是為了彌補(bǔ)我國(guó)著作權(quán)法同國(guó)際著作權(quán)公約之間的距離而制定的，故其具體規(guī)定也表明了我國(guó)法律到底在哪些方面落后于公約。

（1）建筑作品

我國(guó)《著作權(quán)法》原來(lái)沒有明文保護(hù)建筑作品，因而同《公約》的規(guī)定不符?！豆s》第2條第1款將建筑作品列為受保護(hù)的客體之一。為了相應(yīng)地?cái)U(kuò)大我國(guó)法律的保護(hù)范圍，《實(shí)施條例》在定義美術(shù)作品時(shí)將建筑也包含到其中了（《實(shí)施條例》第4條第7項(xiàng)）。國(guó)內(nèi)法和國(guó)際公約之間的差別似乎就消除了。

問(wèn)題在于，由于《著作權(quán)法》第52條第2款規(guī)定：按照工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說(shuō)明進(jìn)行施工、生產(chǎn)工業(yè)品，不屬于本法所說(shuō)的復(fù)制，所以按建筑設(shè)計(jì)圖紙施工完成建筑仍然不侵害建筑圖紙的著作權(quán)，因?yàn)榻ㄖD紙是工程設(shè)計(jì)圖紙的一種。[3]這就使得我國(guó)法律對(duì)建筑作品的保護(hù)相對(duì)于《伯爾尼公約》而言出現(xiàn)了一個(gè)漏洞。[4]根據(jù)公約建筑作品既包括建筑物本身又包括了其設(shè)計(jì)圖紙，而且公約中的復(fù)制權(quán)包含著從平面到立體的復(fù)制，即包括了按照建筑設(shè)計(jì)圖紙施工的行為。

（2）違禁作品

《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定：依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。在《著作權(quán)法》頒行的前后有關(guān)此款的爭(zhēng)論都頗激烈。[5]筆者無(wú)意在此舊話重提，而只是從《伯爾尼公約》的角度來(lái)作一點(diǎn)補(bǔ)充。

認(rèn)為現(xiàn)行規(guī)定合理的論據(jù)很多，其中一個(gè)被數(shù)次提到的理由如下：《伯爾尼公約》第17條規(guī)定，如果本同盟任何成員國(guó)的主管當(dāng)局認(rèn)為有必要對(duì)于任何作品的發(fā)行、演出、展出，通過(guò)法律或條例行使許可、監(jiān)督或禁止權(quán)利，本公約絕不應(yīng)妨礙同盟成員國(guó)政府的這種權(quán)利。因此，我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定和公約是一致的。

但是，如果進(jìn)一步推敲公約的第17條，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，它和我國(guó)《著作權(quán)法》第4條規(guī)定的不是一回事。該第17條的本意只是說(shuō)，本公約不妨礙成員國(guó)用諸如出版法等控制（包括禁止）作品的傳播。不過(guò)，它并不允許剝奪著作權(quán)，[6]而僅僅涉及到著作權(quán)人在行使其權(quán)利時(shí)可能受到的限制問(wèn)題。

（3）放映權(quán)

《著作權(quán)法》第10條第5項(xiàng)列舉了作品的種種使用方式，卻沒有提到關(guān)于電影作品的最主要的使用方式-放映。因此電影作品著作權(quán)人行使其放映權(quán)（Vorfehrngsrecht）缺乏法律上的明文依據(jù)。放映電影也可以視為一種機(jī)械表演，那么第10條第5項(xiàng)提到的表演是否包括機(jī)械表演呢？回答是否定的。因?yàn)椤秾?shí)施條例》第5條第2項(xiàng)對(duì)表演的定義是演奏樂(lè)曲、上演劇本、朗誦詩(shī)詞等直接或者借助技術(shù)設(shè)備以聲音、表情、動(dòng)作公開再現(xiàn)作品。可見，這里的表演僅指活人表演，定義中的借助技術(shù)設(shè)備是指對(duì)現(xiàn)場(chǎng)表演起輔助作用的音響、照明設(shè)備等，而不是指在一定的技術(shù)設(shè)備下對(duì)電影片的映放。