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特許經(jīng)營(yíng)作為一種新的經(jīng)營(yíng)模式，其法律關(guān)系較為復(fù)雜，是一種一攬子解決方案，其中包括特許者提供的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如商標(biāo)、商號(hào)、訣竅、訓(xùn)練和技術(shù)支持，特許者對(duì)被特許者的相對(duì)控制權(quán)等，而且還由商務(wù)部專門為此制訂的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》進(jìn)行規(guī)制，這些都與以往傳統(tǒng)的經(jīng)營(yíng)行為有著顯著的區(qū)別。正由于此，最高人民法院在2008年4月1日起正式實(shí)施的《民事案件案由規(guī)定》中，將涉及特許經(jīng)營(yíng)這一新型的商事行為的案件以特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛確定案由，并作為與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的糾紛這一案由的三級(jí)案由。這一新案由的出臺(tái)，雖然把特許經(jīng)營(yíng)行為與其他傳統(tǒng)經(jīng)營(yíng)行為區(qū)分開來，但是如何從紛繁復(fù)雜的經(jīng)營(yíng)行為中識(shí)別出哪些屬于特許經(jīng)營(yíng)行為卻成為各級(jí)法院亟待解決的問題。在本文中，筆者試圖從對(duì)該合同特征的分析和對(duì)其他極易混淆的商業(yè)合同比較分析中希望能為讀者提供一些幫助。

一、特許經(jīng)營(yíng)的法律特征

根據(jù)商務(wù)部2005年2月1日施行的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》，特許經(jīng)營(yíng)是指擁有注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營(yíng)資源的企業(yè)(以下稱特許人)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營(yíng)資源許可其他經(jīng)營(yíng)者(以下稱被特許人)使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營(yíng)模式下開展經(jīng)營(yíng)，并向特許人支付特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》是目前我國(guó)唯一一部專門調(diào)整特許經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系的規(guī)范性文件。根據(jù)上述定義，我們可以知道特許經(jīng)營(yíng)具有以下法律特征：

(一)具備特許人資格是特許人得以與被特許人(也稱加盟方)簽訂特許經(jīng)營(yíng)合同的前提。

因此特許人必須是適格的，即享受獨(dú)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)或有資格授權(quán)的企業(yè)。同時(shí)，特許經(jīng)營(yíng)的雙方當(dāng)事人是相互獨(dú)立的法律主體，自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不存在隸屬關(guān)系。

(二)特許經(jīng)營(yíng)的核心是特許權(quán)的授予。

特許權(quán)是包括商標(biāo)、商號(hào)、經(jīng)營(yíng)模式、服務(wù)標(biāo)志、專利、商業(yè)秘密、經(jīng)營(yíng)訣竅等權(quán)利的知識(shí)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的綜合性使用權(quán)。因此特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的內(nèi)容是特許經(jīng)營(yíng)合同的必備要素。

(三)特許經(jīng)營(yíng)要求被特許人與特許人對(duì)外具有共同的外部特征。

也就是說特許經(jīng)營(yíng)合同中必須要有為達(dá)到統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)模式目的而設(shè)定的條款。如：被特許人與特許人在品牌、質(zhì)量、商標(biāo)以及經(jīng)營(yíng)理念上實(shí)現(xiàn)高度統(tǒng)一性，在組織制度、經(jīng)營(yíng)模式、企業(yè)形象方面整齊劃一。

(四)被特許人必須向特許人支付相應(yīng)的特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)用(也稱加盟費(fèi))。

加盟費(fèi)是被特許人獲取特許經(jīng)營(yíng)資格的對(duì)價(jià)，被特許人在交納該費(fèi)用后即可直接享受他人成功的經(jīng)營(yíng)模式，因此，加盟金在法律性質(zhì)上不同于預(yù)付款。

因此，如果一份經(jīng)營(yíng)合同中包括了以上四項(xiàng)基本要素的，那么我們就可以認(rèn)定其為特許經(jīng)營(yíng)合同。

二、特許經(jīng)營(yíng)與其他類似經(jīng)營(yíng)行為的區(qū)別

雖然特許經(jīng)營(yíng)也被稱為特許連鎖或加盟連鎖，但并非所有的特許連鎖或加盟連鎖都構(gòu)成特許經(jīng)營(yíng)。因此我們?cè)诒鎰e時(shí)，除了把握好上述四個(gè)法律特征外，更要注意它與其他相類似的經(jīng)營(yíng)行為的區(qū)別，這里筆者著重指出幾個(gè)極易混淆的經(jīng)營(yíng)行為。

(一)與直營(yíng)連鎖的區(qū)別

直營(yíng)連鎖是指連鎖公司的店鋪均由公司總部全資或控股開設(shè)，在總部的直接領(lǐng)導(dǎo)下統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)。因此，直營(yíng)連鎖的連鎖店屬于總部所有，而非獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的。而特許經(jīng)營(yíng)中，雖然被特許人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)往往要受到特許人的直接支配，如在市場(chǎng)計(jì)劃、經(jīng)營(yíng)體系、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、店址選擇、經(jīng)營(yíng)范圍、營(yíng)業(yè)時(shí)間等方面。但特許經(jīng)營(yíng)的雙方當(dāng)事人仍然是相互獨(dú)立且可以自行承擔(dān)法律責(zé)任的民事主體。因此，直營(yíng)連鎖不屬于特許經(jīng)營(yíng)的范疇。

(二)與特約經(jīng)銷，特約代理，獨(dú)家經(jīng)銷的區(qū)別

特許經(jīng)營(yíng)是總部將商標(biāo)、商號(hào)、專利、經(jīng)營(yíng)訣竅等的使用許可和經(jīng)營(yíng)指導(dǎo)等作為組合提供給加盟商的，并由此獲得加盟商支付的使用費(fèi)，是一攬子服務(wù)。與此相反，特約店、代理店、專賣店是基于合同，就附有某一制造商商標(biāo)的特定商品進(jìn)行持續(xù)性地買入、再賣出，或者受其委托代為經(jīng)銷該產(chǎn)品。在特許經(jīng)營(yíng)中，必須要確保特細(xì)經(jīng)營(yíng)體系的統(tǒng)一性和產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量的一致性，即總部對(duì)加盟店的經(jīng)營(yíng)給予全面的指導(dǎo)、援助;在特約店、代理店、專賣店中，也有制造商對(duì)其進(jìn)行指導(dǎo)、援助的，但這只不過是制造商附隨商品的批發(fā)銷售的二次行為，該行為自身通常不能請(qǐng)求支付使用費(fèi)。[4]

(三)與OEM貼牌生產(chǎn)的區(qū)別

我們所講的貼牌生產(chǎn)是定牌生產(chǎn)的俗稱，其英文簡(jiǎn)稱為OEM(OriginalEqipmentManfactre)。目前較為典型的OEM方式是：OEM的加工方(受委托人)受OEM需求方(委托人)的委托，為其加工生產(chǎn)產(chǎn)品并貼附OEM需求方的商標(biāo)，獲取加工費(fèi)，而自己不享有該產(chǎn)品的銷售權(quán)。因此，從法律層面上講，貼牌生產(chǎn)的性質(zhì)屬于加工承攬，貼牌生產(chǎn)中的委托人與受委托人之間是代為加工產(chǎn)品的關(guān)系，受委托人只負(fù)責(zé)加工生產(chǎn)而無權(quán)以任何形式擅自銷售該產(chǎn)品。對(duì)外銷售主體以及法律責(zé)任承擔(dān)主體均為委托人，所以這類的糾紛應(yīng)當(dāng)以承攬合同糾紛來確定案由而非特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛。但是如果合同中約定，受委托人不僅可以加工生產(chǎn)貼附有委托人商標(biāo)的產(chǎn)品，而且還可以在一定的區(qū)域范圍內(nèi)享受處置權(quán)，可以銷售該產(chǎn)品，同時(shí)受委托人是產(chǎn)品售出后的法律責(zé)任承擔(dān)主體，則受委托人的行為應(yīng)屬于商標(biāo)使用行為，雙方簽訂的協(xié)議應(yīng)被定性為商標(biāo)使用許可協(xié)議。

(四)與商標(biāo)使用許可的區(qū)別

特許經(jīng)營(yíng)行為中，特許權(quán)是包括商標(biāo)、商號(hào)、經(jīng)營(yíng)模式、服務(wù)標(biāo)志、專利、商業(yè)秘密、經(jīng)營(yíng)訣竅等權(quán)利的知識(shí)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的綜合性使用權(quán)，其包括但不限于商標(biāo)使用許可的行為。依照我國(guó)《商標(biāo)法》及其實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)后，許可人與被許可人必須簽訂商標(biāo)使用許可合同，其合同副本必須報(bào)商標(biāo)局備案。同時(shí)《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》中也規(guī)定，特許經(jīng)營(yíng)合同必須在簽訂之日起15日內(nèi)向國(guó)家商務(wù)主管部門備案。因此，在特許經(jīng)營(yíng)實(shí)務(wù)操作過程中，雙方要分別簽訂《商標(biāo)使用許可合同》和《特許經(jīng)營(yíng)合同》，但我們?cè)谂袛喟赣缮弦獜恼w的法律關(guān)系性質(zhì)考慮，如果一個(gè)行為只涉及單純的商標(biāo)使用許可，那定商標(biāo)使用許可糾紛無疑，但如果許可的是組合的經(jīng)營(yíng)資源，如商標(biāo)，專利，經(jīng)營(yíng)模式等，那筆者認(rèn)為應(yīng)屬于特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛。