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2008年3月14日，原告章某與鄧某因土地使用權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議后，章某向某縣鄉(xiāng)政府申請(qǐng)確認(rèn)該土地的使用權(quán)屬。同月17日，鄉(xiāng)政府和鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心共同作出了《關(guān)于章某與鄧某土地使用權(quán)糾紛的處理決定書(shū)》(決定書(shū)中有鄉(xiāng)政府和鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心共同簽章)。原告章某不服被告鄉(xiāng)政府作出的《關(guān)于章某與鄧某土地使用權(quán)糾紛的處理決定書(shū)》于2008年6月16日向某縣人民法院提起行政訴訟。鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心是鄉(xiāng)政府的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)該鄉(xiāng)范圍內(nèi)的土地登記、管理和糾紛，受該鄉(xiāng)政府和縣農(nóng)業(yè)局的雙重領(lǐng)導(dǎo)。

分歧

對(duì)于鄉(xiāng)政府和鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心共同作出的行政處理決定是行政程序違法，還是程序瑕疵，主要有以下兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為,根據(jù)《土地管理法》第十六條規(guī)定，“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決;協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府處理;個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)級(jí)人民政府或者縣級(jí)以上人民政府處理。當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。”鄉(xiāng)政府作為一級(jí)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)章某的申請(qǐng)，對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行確權(quán)，是其法定職權(quán)，是合法的行政主體。但鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心只是被告鄉(xiāng)政府的下屬，對(duì)外不具有作出行政處理的法定職權(quán)，即使作出了行政處理，也只能代表其所屬的行政機(jī)關(guān)，而不是以其自己名義。因此，該處理決定中同時(shí)有兩個(gè)不同的行政處理主體，不符合法律規(guī)定。根據(jù)《行政訴訟法》第五十四條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，“(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1、主要證據(jù)不足的;2、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的;3、違反法定程序的;4、超越職權(quán)的;5、濫用職權(quán)的?！睘榇?，應(yīng)當(dāng)以違反法定程序予以判決撤銷(xiāo)。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，鄉(xiāng)政府和鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心雖共同作出了決定，但并未違反《土地管理法》第十六條關(guān)于由鄉(xiāng)級(jí)人民政府處理的規(guī)定，并且鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心是鄉(xiāng)政府的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)該鄉(xiāng)范圍內(nèi)的土地登記、管理和糾紛，是具體操作機(jī)構(gòu)，受鄉(xiāng)政府領(lǐng)導(dǎo)。對(duì)此，行政程序存在瑕疵，并非程序違法，應(yīng)當(dāng)判決維持。

評(píng)析

筆者同意第二種意見(jiàn)。具體理由如下：

1.合法性。合法性是行政法及行政訴訟法的基本原則之一，《行政訴訟法》第五條明確規(guī)定“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。而合法不僅包括實(shí)體合法，還包括程序合法，與程序合法相對(duì)應(yīng)的概念是程序違法。行政程序違法是指行政行為違反法定程序，即行政主體實(shí)施行政行為違反法律、法規(guī)規(guī)定的行政行為應(yīng)遵循的步驟、順序、形式和時(shí)限，未遵循法定操作規(guī)程的任意行為。①如：在治安行政處罰中“調(diào)查—決定—執(zhí)行”程序遺漏或者顛倒了其中的任一步程序均構(gòu)成程序違法。在《行政處罰法》中，先取證、后裁決，先送達(dá)、后執(zhí)行，先告知、后處罰等，如果顛倒或混亂也構(gòu)成程序違法。程序違法依據(jù)《行政訴訟法》第五十四條第一款第(二)項(xiàng)“3.違反法定程序的”屬判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但是，程序違法與程序瑕疵并非同一概念，程序瑕疵并不必然導(dǎo)致程序違法。行政程序瑕疵是指行政行為違反法定程序的微小缺點(diǎn)，表現(xiàn)為在形式、程序與程度上沒(méi)有完全符合法律規(guī)定或者條件，可以利用補(bǔ)救方式來(lái)完善或在判決書(shū)中指出，并可提出司法建議，對(duì)該程序瑕疵不作程序違法處理的行政行為。結(jié)合本案，鄉(xiāng)政府和鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心雖共同作出了決定，但并未違反《土地管理法》第十六條關(guān)于由鄉(xiāng)級(jí)人民政府處理的規(guī)定。鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心在決定書(shū)中加蓋印章屬畫(huà)蛇添足的程序瑕疵行為，法院不應(yīng)以此判決撤銷(xiāo)，應(yīng)該維持該具體行政行為，并在判決書(shū)中指出瑕疵和向鄉(xiāng)政府提出司法建議。