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外資比例的實(shí)際控制原則

我國的外商投資產(chǎn)業(yè)政策，簡(jiǎn)單來說，是解決外商投資能投什么、能投多少的問題。在理解這一政策時(shí)，應(yīng)該注意，國家審批中所應(yīng)用的外資比例計(jì)算方式實(shí)際上是采取一種實(shí)際控制的原則，而不是表面的內(nèi)資、外資持股主體的考察，下面將以一事例說明。

甲公司是一境內(nèi)民營企業(yè)，百分百由境內(nèi)居民持股。

甲的經(jīng)營范圍包括A、B、C三項(xiàng)，A為禁止外商投資產(chǎn)業(yè)，B為限制外商投資產(chǎn)業(yè)(外商不得控股)，C為允許外商投資產(chǎn)業(yè)(允許外商獨(dú)資)。

乙公司為一美國投資者。

丙為乙在中國設(shè)立的全資公司(外商獨(dú)資企業(yè))。

丁為乙與另一中方共同設(shè)立的中外合資企業(yè)，乙占80%股權(quán)。

乙擬直接并購甲，顯然，由于甲有禁止外商投資的A產(chǎn)業(yè)，不可行。那乙能否通過具有中國法人資格的丙或丁來進(jìn)行并購呢?答案也是否定的。由于主管部門在審批外資并購項(xiàng)目時(shí)，對(duì)外商持股采取實(shí)際控制原則的審核方式，并不局限于第一層投資結(jié)構(gòu)，因此，只要是禁止外商投資的，不論并購者是通過國外主體直接并購，還是通過先設(shè)立具有中國法人資格的外商投資企業(yè)來進(jìn)行，都是禁止的。

如果甲公司將A產(chǎn)業(yè)分離后，另行設(shè)立A公司，這時(shí)，乙公司希望收購甲60%股權(quán)，可否?同理，由于B產(chǎn)業(yè)不允許外資控股，乙以自身名義或者其全資子公司丙并購甲，都無法成功獲得60%股權(quán)。如果以丁收購甲60%股權(quán)呢?答案是可以的。因?yàn)檫@時(shí)外資的實(shí)際比例是80%X60%=48%，外商并沒有對(duì)B產(chǎn)業(yè)控股，是能夠進(jìn)行的。

可見，在外資并購過程中，如果外商要對(duì)目標(biāo)公司控股或獨(dú)資，必須符合嚴(yán)格意義上的產(chǎn)業(yè)政策。目標(biāo)公司擬被外商控股或全資收購前，應(yīng)該把經(jīng)營范圍中的禁止類或不允許外商控股等產(chǎn)業(yè)剝離，以保障并購的順利進(jìn)行。

另外，根據(jù)2006年9月8日起實(shí)施的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》的第十二條，如果擬進(jìn)行外資并購的企業(yè)有涉及重點(diǎn)行業(yè)、影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素、馳名商標(biāo)、中華老字號(hào)等實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，都應(yīng)該向商務(wù)部進(jìn)行申報(bào)，否則有關(guān)部門有權(quán)要求當(dāng)事人終止交易或采取其他措施以消除并購行為對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全的影響。可見，除了《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》中的明確規(guī)定，如果有涉及上述因素的并購項(xiàng)目，企業(yè)必須就這些因素控制權(quán)轉(zhuǎn)移問題進(jìn)行充分的研究和論證。