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為貫徹實施《上海市勞動合同條例》(以下簡稱《條例》)，現(xiàn)就若干問題通知如下：

一、關(guān)于適用范圍

1、凡在本市行政區(qū)域內(nèi)依法設(shè)立的各類企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織(以下簡稱用人單位)與勞動者形成勞動合同關(guān)系的，適用《條例》。

國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體(以下簡稱用人單位)與在國家行政編制內(nèi)錄用的工勤人員建立勞動合同關(guān)系的，適用《條例》。

2、與用人單位建立或者形成勞動合同關(guān)系的勞動者應(yīng)當(dāng)符合法定就業(yè)年齡以及國家和本市規(guī)定的就業(yè)條件，并具有勞動能力。

家政服務(wù)人員、職業(yè)保險代理人、從事有收入勞動的在校學(xué)生、勞務(wù)人員等不屬于建立勞動合同關(guān)系范圍的，不適用《條例》。

二、關(guān)于勞動合同的訂立

3、勞動合同必備條款不全，但不影響主要權(quán)利義務(wù)履行的，勞動合同成立。

4、勞動合同當(dāng)事人可以按國家和本市的有關(guān)規(guī)定，在勞動合同中約定參加社會保險的具體事項。

5、勞動合同當(dāng)事人在勞動合同中約定終止條件的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，并不得違反法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。

6、勞動合同當(dāng)事人按照《條例》第十四條的規(guī)定，約定的服務(wù)期限長于勞動合同期限的，勞動合同期滿由用人單位終止合同的，不得追索勞動者服務(wù)期的賠償責(zé)任。勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續(xù)履行服務(wù)期的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動合同，對服務(wù)期的履行方式雙方有約定的，從其約定。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

7、勞動合同當(dāng)事人按照《條例》第十七條的規(guī)定約定違約金的，違約金數(shù)額、承擔(dān)責(zé)任和支付辦法應(yīng)由雙方當(dāng)事人按照公平、合理的原則在勞動合同中約定。勞動者違反約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

雙方當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額高于因勞動者違約給用人單位造成實際損失的，勞動者應(yīng)當(dāng)按雙方約定承擔(dān)違約金；約定的違約金數(shù)額低于實際損失，用人單位請求賠償?shù)?，勞動者?yīng)按實際損失賠償。

約定的違約金數(shù)額畸高的，當(dāng)事人可以要求適當(dāng)減少。雙方當(dāng)事人因違約金發(fā)生爭議的，可以按勞動爭議處理程序解決。

8、按照《條例》第十六條的規(guī)定，雙方當(dāng)事人可以在勞動合同或保密協(xié)議中約定勞動者在一定的期限內(nèi)不得到有競業(yè)限制的用人單位任職，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按約定的違約金承擔(dān)違約責(zé)任。

三、勞動合同的履行和變更

9、勞動合同的變更是指雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致對原訂勞動合同的部分條款修改、補充、廢止的行為。

10、用人單位名稱或者法定代表人(主要負責(zé)人)的改變，不影響勞動合同的履行。

11、《條例》第二十五條規(guī)定的簽訂勞動合同和實際使用勞動者的用人單位不一致的，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更用人單位主體，原勞動合同由變更后的用人單位繼續(xù)履行。

實際使用勞動者的單位不能履行勞動合同約定義務(wù)的，由簽訂勞動合同的用人單位承擔(dān)對勞動者的義務(wù)。

12、按照《條例》第二十六條規(guī)定，勞動合同中止履行的，勞動合同約定的權(quán)利義務(wù)暫停履行。中止履行勞動合同期間用人單位可以辦理社會保險帳戶暫停結(jié)算(封存)手續(xù)，期間不應(yīng)計算勞動者同一用人單位工作時間。勞動合同中止期間，合同期滿的，勞動合同終止。

但是，法律、法規(guī)、規(guī)章對勞動合同中止履行期間的權(quán)利義務(wù)及合同期限另有規(guī)定以及當(dāng)事人雙方另有約定的除外。

勞動者在中止履行勞動合同期間不得再與其他用人單位建立勞動關(guān)系。

用人單位為不符合中止條件的勞動者辦理社會保險帳戶暫停結(jié)算(封存)手續(xù)的，應(yīng)按規(guī)定為其補繳社會保險費用；對勞動者造成損失的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雙方當(dāng)事人有爭議的，按勞動爭議處理程序解決。

13、《條例》第二十六條第一款第(二)項規(guī)定是指勞動者主觀上無過錯，因客觀原因?qū)е聲簳r無法履行勞動合同義務(wù)，但仍有繼續(xù)履行合同的條件和可能的情形。

但是，符合《條例》規(guī)定的解除或者終止勞動合同條件的，不屬于上款規(guī)定的情形。

14、《條例》第二十七條第(二)項規(guī)定中所稱按照有利于勞動者的原則確認是指勞動者的勞動報酬和勞動條件低于法定勞動標(biāo)準(zhǔn)的，按照法定勞動標(biāo)準(zhǔn)予以確認，用人單位規(guī)章制度、集體合同規(guī)定的相對應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)高于法定勞動標(biāo)準(zhǔn)的，按照用人單位規(guī)章制度、集體合同規(guī)定中相對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)確認。

四、勞動合同的解除和終止

15、用人單位或勞動者解除勞動合同時屬于應(yīng)當(dāng)提前通知情形的，雙方當(dāng)事人對提前通知期限的處理方式達成一致的，勞動關(guān)系按當(dāng)事人約定的時間終結(jié)。

16、勞動者患病或非因工負傷超過規(guī)定醫(yī)療期仍不能上班工作的，用人單位可以按超過停工醫(yī)療期規(guī)定解除勞動合同。

17、用人單位對違紀職工作出開除、除名、辭退等導(dǎo)致雙方勞動關(guān)系消滅的處理，都屬于勞動者違紀解除勞動合同。

18、用人單位根據(jù)《條例》第三十七條第一款第(三)項規(guī)定，與勞動者終止勞動合同的，由清算組織或清算責(zé)任人與勞動者辦理終止勞動合同的相關(guān)手續(xù)。

19、勞動者患職業(yè)病或者因工負傷，被確認為部分喪失勞動能力的，勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的終止條件出現(xiàn)時，用人單位按照規(guī)定支付傷殘就業(yè)補助金的，勞動合同可以終止。

20、勞動者患職業(yè)病或者因工負傷，被確認為完全或者大部分喪失勞動能力的，用人單位不得終止勞動合同。但是，符合《條例》第三十七條第一款第(三)項、第(四)項規(guī)定或雙方協(xié)商一致的除外。

21、勞動合同一方或雙方當(dāng)事人實施解除或者終止勞動合同行為后，雙方勞動關(guān)系終結(jié)。勞動者可以憑能夠證明勞動合同已經(jīng)解除或者終止的有效證明材料，直接辦理失業(yè)登記手續(xù)。

22、《條例》第四十二條規(guī)定用作計算經(jīng)濟補償?shù)墓べY收入是指按國家和本市規(guī)定列入工資總額統(tǒng)計的工資、獎金、津貼、補貼，不包括按國家和本市規(guī)定個人應(yīng)繳納的各類稅費。

股票、期權(quán)、紅利等與投資相關(guān)并不列入工資總額的收益，不作為解除或者終止勞動合同的經(jīng)濟補償?shù)挠嫲l(fā)基數(shù)。

23、勞動合同解除或者終止時，勞動者平均月工資收入難以確認的，其經(jīng)濟補償計發(fā)基數(shù)，由雙方當(dāng)事人參照用人單位或本市上一年度職工月平均工資協(xié)商確定。

24、《條例》第四十五條第二款規(guī)定中本單位工作年限滿六個月不滿一年的，按一年計算是指勞動者在本單位工作年限滿六個月但不滿一年或超過一年以上時間，扣除整數(shù)年后所余時間滿六個月但不滿一年的情形。

五、其他

25、勞動合同當(dāng)事人違反勞動合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。給對方造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)按照實際損失承擔(dān)賠償責(zé)任，涉及勞動者服務(wù)期賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)按照等分和相應(yīng)遞減的原則確定。雙方當(dāng)事人對賠償金的支付方式另有約定的，從其約定。

26、獲準(zhǔn)在本市行政區(qū)域內(nèi)就業(yè)的外籍人員和臺灣、香港、澳門人員的勞動權(quán)利義務(wù)，由用人單位的董事會或者管理機構(gòu)確定后，在勞動合同中加以約定。

27、用人單位應(yīng)當(dāng)按照《條例》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合本單位的實際情況，修訂、完善集體合同和各項與勞動合同制度相關(guān)的規(guī)章制度，做好貫徹實施《條例》的銜接工作。