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提要：2009年1月1日，《勞動(dòng)合同法》生效1周年。在金融海嘯的影響下，關(guān)于它的爭議擴(kuò)散開來，這部法律要不要在執(zhí)行上打折扣？

這是一部好法，但是生不逢時(shí)。上海諾迪律所馬洪濤律師這樣評(píng)價(jià)《勞動(dòng)合同法》。

他日前代理了一家服裝企業(yè)26名被裁員工的勞動(dòng)仲裁案件，雖然，他知道根據(jù)該法，員工所獲得的補(bǔ)償金高達(dá)八九萬元，但基于這家公司已經(jīng)營困難，他還是主張員工妥協(xié)，接受該公司大股東給予的8500元～19500元的一次性現(xiàn)金補(bǔ)償。

據(jù)了解，該公司有一兩百人被裁員，只有在律師介入下的妥協(xié)結(jié)果比較好，因?yàn)榇饲坝袘言信け徊脝T時(shí)也僅僅是補(bǔ)償了5000元。雖然法律規(guī)定不可以裁掉懷孕員工，但是經(jīng)濟(jì)形勢(shì)如此，再強(qiáng)悍的法律也只能讓位。

雇人太危險(xiǎn)？

起草之初，這部法律就引發(fā)了學(xué)界兩派的激辯。一派以人民大學(xué)的常凱教授為代表，主張高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)勞工；另一派以華東政法大學(xué)的董保華教授為代表，主張不宜過度保護(hù)，否則適得其反。他們都是這部法律起草組的成員，不過，該法的最終版本接近于常凱的觀點(diǎn)。

兩年多前，董保華認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》(草案)過于剛性，顯現(xiàn)出凝固化、形式化和行政化的特點(diǎn)。只有兩個(gè)結(jié)局：一是觀賞法，大部分條文無法執(zhí)行，從無法可依走向有法不依；二是貴族法，一部分高管得到保護(hù)，另一大部分普通勞動(dòng)者得不到保護(hù)。

兩年多后，董保華告訴記者，它可能會(huì)走向觀賞法。據(jù)他了解，已經(jīng)有不少地方公然拒絕執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》，或者抽象的肯定，具體的否定。

他曾經(jīng)預(yù)言：立法讓勞動(dòng)合同長期化、剛性化，打擊了勞動(dòng)關(guān)系的靈活性，這樣底層的勞動(dòng)者受損最嚴(yán)重，因?yàn)樗麄儗⒄也坏焦ぷ鳌Ｔ诮鹑谖C(jī)到來后，大量失業(yè)以及農(nóng)民工返鄉(xiāng)，讓這一論斷得到證實(shí)。

其實(shí)，《勞動(dòng)合同法》的問題，連董保華也無法避免。他設(shè)立了一個(gè)專門從事企業(yè)勞動(dòng)人事法律服務(wù)工作的董保華工作室，所用人員都是勞務(wù)派遣過來，之前從來沒有裁員。但是，最近他做了一件很痛苦的抉擇，那就是裁員。該工作室有一個(gè)員工為人很好，但是差錯(cuò)不斷，董保華想留又不敢留，因?yàn)楝F(xiàn)在勞務(wù)派遣的一簽就是兩年，解除這樣的合同很困難，尤其是后面還有無固定期限合同的壓力。所以，在理性和感性的沖突之下，他最終選擇不與之續(xù)約。

千萬失業(yè)大軍

上海財(cái)大公共管理學(xué)院院長張欣教授推算，中國由于《勞動(dòng)合同法》造成的勞動(dòng)力成本提高，就業(yè)率將減少5個(gè)百分點(diǎn)，就是3500萬到4000萬就業(yè)機(jī)會(huì)的消失。

企業(yè)是很現(xiàn)實(shí)的，如果勞動(dòng)力成本提高，他們就減少勞動(dòng)力使用，這樣的結(jié)果就是工作崗位減少。張欣不無憂慮地說，不僅是1.5億富余勞動(dòng)力沒有出路，而且每年還有2000多萬的新增勞動(dòng)力涌入市場尋找機(jī)會(huì)。

更不幸的是，屋漏偏逢連夜雨，金融海嘯對(duì)中國的影響超出了預(yù)料。國家信息中心首席經(jīng)濟(jì)師兼經(jīng)濟(jì)預(yù)測部主任范劍平說過，受此次危機(jī)尤其是出口下滑的影響，中國可能失去2500萬個(gè)就業(yè)崗位，而4萬億元的經(jīng)濟(jì)刺激方案可創(chuàng)造1600萬個(gè)就業(yè)崗位，還有900萬個(gè)就業(yè)崗位待解決。

這種背景下，《勞動(dòng)合同法》對(duì)就業(yè)形勢(shì)無疑是雪上加霜，尤其是對(duì)農(nóng)民工和剛畢業(yè)的大學(xué)生而言。張欣說。盡管這部法律一開始是要保障弱勢(shì)群體，但是結(jié)果確實(shí)愛莫能助。2008年上半年6.7萬中小企業(yè)倒閉，2000萬人被解雇。這部法律就是重要原因。

上海市一中院勞動(dòng)爭議案件資深法官郭文龍說，10多年前的《勞動(dòng)法》確實(shí)不完善，惡的雇主和惡的員工都可以從中找到漏洞鉆，但是總的說來，它有歷史的合理性?？墒牵秳趧?dòng)合同法》主要防止惡的雇主，卻沒有防住惡的員工，這導(dǎo)致企業(yè)效率降低。

創(chuàng)造性破局

據(jù)董保華觀察，現(xiàn)在有一些地方政府開始不執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》，北方某省就通知明確，企業(yè)確實(shí)因生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生困難，經(jīng)與本單位工會(huì)組織或者職工代表協(xié)商一致，可以降低工資支付標(biāo)準(zhǔn)。但根據(jù)這部法律，降薪屬于對(duì)勞動(dòng)合同的變更，需要經(jīng)過用人單位和勞動(dòng)者協(xié)商一致才能進(jìn)行，光是職代會(huì)討論通過并不符合法律規(guī)定。

還有一個(gè)省規(guī)定企業(yè)一次性裁員40人以上，須向當(dāng)?shù)?a target="_blank" href="http://www.cookingeasy.cn/zhishi/laodong/shehuibaozhang_ldbzhang/">勞動(dòng)保障部門申報(bào)，經(jīng)批準(zhǔn)后才能執(zhí)行，以避免出現(xiàn)區(qū)域性、行業(yè)性的大規(guī)模減員。但是根據(jù)《勞動(dòng)合同法》，裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的，用人單位就需將裁減人員方案向勞動(dòng)行政部門報(bào)告。

既然問題已經(jīng)造成，現(xiàn)在是否還有挽救的可能？

有人說《勞動(dòng)合同法》生不逢時(shí)，我認(rèn)為它出臺(tái)是正逢其時(shí)。沒有金融海嘯，它的問題也會(huì)暴露出來，而且那時(shí)候更加沒法挽救。董保華說。他還認(rèn)為國務(wù)院的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》很好，很多問題模糊化、原則化，中央用這種方式把權(quán)力放下來，就是給了地方政府發(fā)揮的空間。

據(jù)知情人士透露，上海正在醞釀非常有創(chuàng)見的地方性做法，可能會(huì)在春節(jié)前后出臺(tái)，利用《勞動(dòng)合同法》中一些彈性條款和技術(shù)性不足，盡量緩和那些殺傷力比較大的條款，讓其軟著陸。特約記者/周華