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美國的“337條款”禁止的是一切不公平競爭行為或向美國出口產(chǎn)品中的任何不公平貿(mào)易行為，這種不公平行為主要涉及的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。面對(duì)頻發(fā)的“337調(diào)查”挑戰(zhàn)，越來越多的中國企業(yè)在遭遇這一調(diào)查時(shí)，選擇積極應(yīng)訴，并不斷取得更多的勝利。在這一過程中，既要有技術(shù)積累，又要有技巧和手段——

遏制競爭對(duì)手的有力武器

一位企業(yè)老板一早打開郵箱，看到有來自美國律師事務(wù)所的郵件，一封、兩封，以為是垃圾郵件；三封、四封，懷疑電腦中病毒了；五封、六封，看來必須得打開看看到底發(fā)生了什么事情？——“恭喜，貴企業(yè)將遭遇美國國際貿(mào)易委員會(huì)（ITC）的‘337調(diào)查’”。是的，這些來自美國律師事務(wù)所的郵件大多是以“恭喜”開頭的，因?yàn)樵庥觥?37調(diào)查”說明您的企業(yè)已經(jīng)發(fā)展得足夠強(qiáng)大，已經(jīng)作為強(qiáng)有力的競爭對(duì)手被某大公司盯上，列入了“黑名單”，當(dāng)然，您要花費(fèi)大量的人力物力以及大筆的律師費(fèi)雇傭美國律師和大公司過招兒，來證明您的實(shí)力和清白。

多少中國企業(yè)老板體味到了這種“冰火兩重天”的滋味？中國企業(yè)首次遭遇美國“337調(diào)查”是在1986年，至2010年，涉及中國的“337調(diào)查”案例共109起。其中1986年至2005年為53起，2006年至2010年為56起，僅僅5年時(shí)間案例總數(shù)就超過前20年的總和。

來自君和律師事務(wù)所合伙人冉瑞雪律師的一份報(bào)告顯示，近年來，向ITC發(fā)起美國“337調(diào)查”已成為很多公司尤其是高科技公司從商業(yè)角度遏制競爭對(duì)手的有力武器。這在2010年表現(xiàn)得尤為明顯。三星和夏普、飛思卡爾和松下、LG和索尼均在2010年先后相互提起了“337調(diào)查”。此外，2010年2月至11月期間，包括蘋果、摩托羅拉、諾基亞和中國臺(tái)灣宏達(dá)電子在內(nèi)的四家全球最大的智能手機(jī)生產(chǎn)商之間利用ITC這個(gè)平臺(tái)共提起了6起“337調(diào)查”。

隨著對(duì)“337調(diào)查”的了解深入以及越來越多的實(shí)踐磨練，中國企業(yè)正在由一開始的手足無措轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的積極應(yīng)對(duì)。來自冉瑞雪律師的報(bào)告表明，2010年總共有38家中國企業(yè)被起訴至ITC，其中30家中國企業(yè)選擇應(yīng)訴，應(yīng)訴比例比較高。同時(shí)，2010年ITC對(duì)中國企業(yè)做出裁決的“337調(diào)查”案件中，中國企業(yè)也取得了不俗的成績，多家企業(yè)在“337調(diào)查”中勝訴，例如聯(lián)想集團(tuán)、北京索愛普天移動(dòng)通信有限公司在三星閃存芯片案中獲勝，7家中國大陸企業(yè)在雙道鎖案中勝訴等。

和解、聯(lián)合抗辯、規(guī)避設(shè)計(jì)

在日前由機(jī)電商會(huì)聯(lián)合北京君和律師事務(wù)所、美國國際貿(mào)易委員會(huì)出庭律師協(xié)會(huì)在北京聯(lián)合舉辦的“涉美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭議解決方案高級(jí)研討會(huì)”上，來自美國及中國的多位律師與包括中國機(jī)械設(shè)備進(jìn)出口公司、中國技術(shù)進(jìn)出口公司、中聯(lián)重科等40多家機(jī)電進(jìn)出口企業(yè)分享了他們應(yīng)對(duì)“337調(diào)查”的經(jīng)驗(yàn)和案例。

美國ITC訴訟律師協(xié)會(huì)成員、自2003年起在美國執(zhí)業(yè)的陳耀東律師認(rèn)為，保住市場是中國企業(yè)最先考量的因素，以這個(gè)因素為主導(dǎo)，被訴方應(yīng)在案件伊始就考慮是否可以進(jìn)行和解?！氨M早進(jìn)行和解能為被訴方節(jié)約大量時(shí)間和金錢?！标愐珫|說。美國麥克安德魯斯律師事務(wù)所高級(jí)合伙人馬宇峰律師也持同樣觀點(diǎn)：“討論和解并不意味著您輸了這個(gè)案子，和解是一個(gè)更合理的選項(xiàng)?！币?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的發(fā)起，本質(zhì)上是因商業(yè)利益而起，只不過是用了法律手段。因此一決輸贏并非是最終目的，找到包括和解等形式的一種商業(yè)利益上的平衡，也是好的結(jié)果。

如果和解不成，就要面臨抗辯，因?yàn)椤?37調(diào)查”往往是一家企業(yè)發(fā)起對(duì)多家企業(yè)的申訴，因此被訴方聯(lián)合抗辯不失為一種節(jié)約成本、行之有效的重要抗辯策略。被訴方可以共享律師、共用專家，分擔(dān)現(xiàn)有技術(shù)檢索和證據(jù)開示工作，有利于在緊張的時(shí)限內(nèi)及時(shí)完成工作。但聯(lián)合抗辯同時(shí)面臨風(fēng)險(xiǎn)。“比如被訴方之間極有可能是競爭關(guān)系，各有各的算盤，有的搭便車，有的怕吃虧……協(xié)調(diào)之間的利益可能非常耗時(shí)。”馬宇峰律師說。陳耀東對(duì)此的建議是，如果確定聯(lián)合抗辯，就要盡快簽訂正式協(xié)議，協(xié)議包括明確“共同利益”，當(dāng)事方同意共享信息，但無需共享所有信息，以及制定費(fèi)用分?jǐn)倷C(jī)制，還有退出協(xié)議的程序等。“這個(gè)過程中，溝通至關(guān)重要?！标愐珫|律師強(qiáng)調(diào)。

另外一條非常有價(jià)值的經(jīng)驗(yàn)即是及時(shí)考慮規(guī)避設(shè)計(jì)，很多中國企業(yè)在接到“337調(diào)查”通知的時(shí)候，如果選擇應(yīng)訴，都會(huì)一門心思地去想如何打官司，律師們強(qiáng)烈建議“要兩條腿走路”——在打官司的同時(shí)，及早進(jìn)行規(guī)避設(shè)計(jì)。陳耀東律師說：“很多中國企業(yè)習(xí)慣等官司有個(gè)水落石出了，再進(jìn)行下一步的打算。但知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛是復(fù)雜的，不是你感覺有把握贏，就一定能完全勝出的，比如證據(jù)出示不完整、有瑕疵都可能影響判決結(jié)果。如果在打官司期間及時(shí)進(jìn)行全新的規(guī)避設(shè)計(jì)，在ITC發(fā)出的排除令中可以增加聲明條款，聲明企業(yè)已經(jīng)設(shè)計(jì)了新的、沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的產(chǎn)品，這樣仍可以保住市場。”

“337調(diào)查”并不是美國企業(yè)的專利

事實(shí)上，ITC作為一個(gè)平臺(tái)，不是僅為美國公司服務(wù)，各國企業(yè)都可以借用ITC平臺(tái)來保護(hù)自身權(quán)益。美國律師埃里克·萊特先生在演講中提到：“中國企業(yè)持有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)日益增多，完全可以成為‘337調(diào)查’的申訴方，以維護(hù)自己的權(quán)益。日本和韓國公司現(xiàn)在已經(jīng)開始使用這一工具了?！?/p>

正如埃里克·萊特所言，一些日本、韓國以及我國臺(tái)灣地區(qū)的企業(yè)在飽受了“337調(diào)查”之苦后，逐步開始學(xué)會(huì)利用“337調(diào)查”機(jī)制遏制包括美國企業(yè)在內(nèi)的國際競爭對(duì)手。冉瑞雪律師分析認(rèn)為，這主要是因?yàn)槿毡?、韓國和我國臺(tái)灣地區(qū)的這些企業(yè)在體會(huì)到“337調(diào)查”威力后，痛定思痛、奮起直追，重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)在產(chǎn)品出口中的重要性，在提升自身技術(shù)水平的基礎(chǔ)上不斷提升自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理水平。在長期的積累后，這些企業(yè)在某些技術(shù)上逐步可以與美國的企業(yè)相抗衡，有底氣利用“337調(diào)查”制度或美國訴訟機(jī)制叫板美國和其他國家及地區(qū)的企業(yè)。另外一點(diǎn)是隨著近年來美國制造業(yè)紛紛轉(zhuǎn)移到勞動(dòng)力成本較低的國家，很多產(chǎn)品在美國境外制造完成之后進(jìn)口到美國市場，這使得很多總部位于美國的跨國公司也可能被作為美國“337調(diào)查”的被申請(qǐng)人。

埃里克·萊特律師建議中國企業(yè)進(jìn)一步開發(fā)重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)及專利商標(biāo)組合，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行評(píng)估并重視其攻擊與防御方面的利益，同時(shí)在美國開創(chuàng)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，這樣就可以充分利用“337調(diào)查”在美國進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可和訴訟了。

商務(wù)部公平貿(mào)易局副局長劉丹陽在本次研討會(huì)上指出，“337調(diào)查”越來越成為各大科技公司的競爭手段，有的是出于市場策略，有的是作為戰(zhàn)術(shù)以拖延競爭對(duì)手成長，有的是為了提高專利許可費(fèi)，中國企業(yè)在參與國際競爭的時(shí)候，也要了解并掌握這些手段和規(guī)則，爭取更多的主動(dòng)權(quán)?！爱?dāng)然，我們也希望ITC能夠嚴(yán)格調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)，以保證公平公正?！眲⒌り栒f。（經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)梁曉亮）