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(一)締約過程之界定

按照耶林的觀點，締約過失指一方當事人未盡交易上之必要注意使合同不成立或無效致使對方遭受損害，后世學者又將之擴展到合同雖成立但被撤銷或不被追認的情況下同樣適用。而先合同義務，一般簡述為締約雙方從相互接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務。那么，締約過失理論所指的必要注意與先合同義務理論所涉的注意義務再內(nèi)涵外延上是否相同呢?有學者持肯定態(tài)度，認為“先契約義務限定于締約過失范疇”。但筆者對此并不認同。先合同義務之設定與締約過失之發(fā)生在時間順序上存在先后繼起關系，在邏輯上存在包含與被包含關系或同一關系。易言之，先合同義務設定在前，締約過失發(fā)生在后，締約過失所違反的可能是先合同義務諸項內(nèi)容中的一項，也可能是幾項或全部。如果違反其中的一項或幾項，則二者在邏輯上呈包含與被包含的關系;如果違反的是全部，則二者在邏輯上呈同一關系。欲搞清這兩種關系，關鍵在于締約過失發(fā)生與先合同義務產(chǎn)生、存續(xù)時間的界定。

締約過失，指締約過程中的過失。締約過程起止于何時呢?有學者界定為“始與要約發(fā)出之時，終于合同成立之時”。這種觀點非為妥當。緣由概如：其一，要約以到達相對人為生效，要約在途期間或發(fā)出后根本未到達，相對人即不能進入締約過程;其二，可撤回或可撤銷之要約，在撤回或撤銷的通知同時或先與要約到達受要約人時，受要約人也不可能進入締約過程;其三，存在反要約的情況下，先前的要約不生效力。因此，要準確界定締約過程，必須對“締約”一語進行語言學意義和法學意義的甄別。

正如語言學或文學中的“善意”(善良好意)與法學上的“善意”(不知情或不應當知情)截然不同一樣，語言學上的“締約”和法學上的“締約”在含義上差別甚大，法學上之締約應是對語言學上之締約作擴張解釋。從語言學上講，“締約”意即訂立合同，合同成立標志著締約結束。而在法學上，“締約”至少應包括如下幾方面的意思：其一，指訂立合同的行為事實，如發(fā)出要約，雙方磋商等;其二，指訂立合同的結果，如合同成立或不成立;其三，指訂立合同的效力，如合同有效、無效、部分有效部分無效、生效、可變更可撤銷;其四，指建立合同關系。如果對上述各項進行動態(tài)考察，可以發(fā)現(xiàn)，它們發(fā)生于一個前后銜接、后者以前者存在為條件的過程中，這一過程即為締約過程。因而，對締約過程之界定，不應為“從要約發(fā)出到合同成立”，而應延伸至合同生效，即締約過程的起止時間應界定為“從要約生效時起至合同生效時止”。

(二)先合同義務之界定

先合同義務乃先于合同之義務，進而言之，即合同義務產(chǎn)生之前當事人應負擔的義務。而先合同義務的存續(xù)與合同義務的產(chǎn)生在時間上的界點如何確定呢?對此學界有不同的理解和表述。一種觀點認為，先合同義務指在合同訂立過程中、合同成立之前所發(fā)生的由締約雙方當事人承擔的義務。另一種觀點認為，先合同義務指契約生效前雙方當事人所負的附隨義務。

第一種觀點的不足之處在于：第一，未將先合同義務區(qū)別于合同義務的根本特性闡明。先合同義務作為合同附隨義務指一種，其較之與合同義務之約定性而言，在于它的附隨行和法定性;第二，將先合同義務與合同義務相區(qū)別的時間界點定為“合同成立”，縮小了先合同義務存續(xù)的時間范圍。合同作為一種典型的法律行為，存在著成立、有效、生效三個層面。只是因為一般法律行為在成立時即有效和生效，各要件往往重合，因而容易被誤認為它們是一回事。實際上，通常情況下合同成立與有效、生效同時發(fā)生，但對于依法應辦理批準登記手續(xù)的合同以及附生效條件或附生效期限的合同，其成立與有效同時發(fā)生但卻不同時生效。若按第一種觀點，這類合同在成立至生效期間締約雙方所負之義務即不為先合同義務。因為該階段既不屬于締約階段(合同業(yè)已成立)，又不是負擔合同義務階段(合同尚未生效)，若在該階段一方未盡善良注意致使對方遭受損失，按第一種觀點應如何確定其責任形態(tài)?這一階段顯然已成為責任真空。

第二種觀點較為可取，它首先表明了先合同義務之附隨性，其次將先合同義務與合同義務之界點定為合同生效時，從而清楚地指明了先合同義務的截止時間范圍。但這一觀點并未表明先合同義務的起始時間及其區(qū)別于合同義務的非約定性，因而在表達上仍欠周密。

淺見以為，先合同義務的完整概念應當是，為促成合同最終訂立并生效，在自要約生效時起至合同生效時止的締約過程中，締約雙方依法承擔的互守信用、謹慎注意、以防對方遭受損害的合同附隨義務。