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中國《仲裁法》第五條規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。因此，在仲裁開始之前，如果一方根據(jù)外國仲裁協(xié)議向法院提起訴訟，而另一方對仲裁協(xié)議的存在提出抗辯，則法院有權(quán)確定仲裁協(xié)議是否有效。此外，根據(jù)中國《仲裁法》第70條、《民事訴訟法》第260條關(guān)于撤銷涉外仲裁裁決的規(guī)定、《仲裁法》第71條和《民事訴訟法》第260條關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行涉外仲裁裁決的規(guī)定，當(dāng)事人在這兩個階段對仲裁協(xié)議的效力提出異議的，人民法院也有權(quán)行使裁定權(quán)。因此，在這些方面，中國的實踐與世界其他國家沒有什么不同

但是，如果當(dāng)事人在仲裁程序中對仲裁協(xié)議的有效性提出異議，中國的制度與國際慣例有相當(dāng)大的距離。為便于討論，筆者首先將中國原有的有關(guān)規(guī)定摘錄如下：中國《仲裁法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定，也可以請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會裁決，另一方請求人民法院裁決的，由人民法院裁決?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議有效性若干問題的復(fù)函》（最高人民法院發(fā)審[1998]27號，以下簡稱復(fù)函）第三條規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的有效性有異議的，一方當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)申請確認(rèn)仲裁協(xié)議的有效性，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機(jī)構(gòu)接受申請并在人民法院作出決定，人民法院不予受理；仲裁機(jī)構(gòu)受理申請后未作出決定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，并通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁?！盿>《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第4條規(guī)定：“仲裁委員會有權(quán)決定仲裁協(xié)議的存在和有效性以及仲裁案件的管轄權(quán)。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁決的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁決?！?/p>

從上述規(guī)定來看，筆者認(rèn)為存在兩個主要問題：第一，由仲裁委員會而非仲裁庭確定仲裁協(xié)議的效力存在許多缺陷。如上所述，目前，管轄權(quán)/管轄權(quán)原則已在全世界得到廣泛承認(rèn)。根據(jù)這一原則，仲裁庭有權(quán)就其管轄權(quán)和仲裁協(xié)議的有效性而不是仲裁委員會作出決定。雖然國際商會和斯德哥爾摩商會的仲裁法院有權(quán)對仲裁協(xié)議作出初步裁定，但這并不妨礙仲裁庭作出進(jìn)一步裁定。但是，中國的實踐完全不同，從根本上排除了仲裁庭，仲裁委員會決定了仲裁協(xié)議的效力。這種機(jī)制會產(chǎn)生很多問題：首先，它會嚴(yán)重影響仲裁的效率。將仲裁協(xié)議的有效性移交給沒有具體審理案件的仲裁委員會，實際上等于將權(quán)力移交給另一個沒有傳喚該法院的法院。仲裁程序仍注定要停止，仲裁程序的拖延是不可避免的。其次，它影響到仲裁庭的獨立性和公正性。仲裁協(xié)議的有效性由仲裁委員會決定，即仲裁庭的管轄權(quán)由仲裁委員會決定，導(dǎo)致仲裁庭過度依附于仲裁機(jī)構(gòu)，缺乏必要的自主權(quán)和獨立性，影響其公正性。第三，仲裁委員會和仲裁庭對同一事實的認(rèn)定可能存在矛盾。為了確定仲裁協(xié)議是否有效，仲裁委員會可能需要調(diào)查案件情況并判斷一些事實。仲裁庭就案件的實質(zhì)性問題作出裁決時，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)定事實。這兩個主體有時在對同一事實的看法上存在矛盾，并得出相反的結(jié)論。此類仲裁如何使雙方信服