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締約過失責任作為一種責任形態(tài)存在，必須以一定的義務違反作為前提。締約上過失責任以先合同義務的存在及違反為前提。先合同義務是當事人之間由沒有任何關系逐步變成具有特殊關系的過程中，隨著當事人之間的接觸及信用關系的增強在合同有效成立之前逐漸產(chǎn)生的。先合同義務實際上也是對當事人之間信用的一種確認和保護。在訂立合同的過程中，隨著當事人接觸的增加，信用度也在增加。善意當事人可能會基于這樣的信用關系而向對方付出自己的一些信用。由于在訂立合同的過程中，合同尚未成立，雙方之間還沒有具有約束力的強制關系存在，因此，善意當事人向對方付出的信用完全靠對方的信用來維持。在這樣情況下，如果對方當事人出于惡意，違反自己的信用，基于雙方的信用關系而有所付出的善意一方將要遭受損失。這種損失發(fā)生是由一方當事人違反信用出于惡意而導致的，這種惡意對信用的違反違背了民法的公平及誠實信用原則。因此，有必要對違反合同訂立過程中惡意違反信用的行為加以規(guī)制，民法便給締約的雙方當事人加以先合同義務。

一、通過定義可知先合同義務具有如下特征

（一）先合同義務的主體是特定的

即締約合同的雙方為締約合同進行接觸磋商，由一種普通人之間的陌生關系進入特殊密切聯(lián)系的關系，實現(xiàn)了義務主體的特定化、相對化。

（二）先合同義務成立的理論依據(jù)是誠信原則

誠信原則要求締約雙方維持特殊的信賴關系，互守諾言，講究信用，共同促成合同締結成功。如果違反該義務而給對方造成損失時，即使合同未成立或已經(jīng)訂立的合同被撤消或宣布無效，也要進行損害賠償。

（三）先合同義務是一種法定義務

先合同義務是法律強制締約雙方承擔的義務。是一種強制性規(guī)范而非任意性規(guī)范，不是由當事人合意產(chǎn)生的義務，也不允許雙方排除。因此違反先合同義務是違法行為而非違約行為。

（四）先合同義務是附隨義務

相對于有效成立的合同所生的合同義務而言，先合同義務并不決定合同類型，不以給付義務為內(nèi)容。而且隨締約關系的不斷發(fā)展，依據(jù)誠信原則逐漸形成不同內(nèi)容的協(xié)力、告知、保護、保密等義務。

（五）先合同義務始于要約生效，終于合同生效

在要約生效前，雙方只是一般人之間的關系，相互間的期待和義務較弱，沒有進入特殊信賴關系范圍內(nèi)。隨著雙方的接觸，耍約生效后，要約對要約人和受要約人產(chǎn)生約束力，進入特定信賴關系。只有在這種情況下才可能基于信賴對方而作出締結合同的必要準備工作，對于違反先合同義務的行為進行制裁才有意義。

而在要約生效前，要約并未發(fā)生法律拘束力，若一方因可歸責于另一方的過錯而有損失，可用侵權行為法或不當?shù)美?/a>加以救濟。如在要約生效前，當事人承擔先合同義務無疑加重了締約雙方的負擔，不利于交易的順利進行。當然“在少數(shù)情況下，并不存在要約，但合同談判的當事人一方卻基于信賴而受損失，出于公平與誠信的考慮，也會存在締約過失責任。”

二、先合同義務締約過失責任是什么

先合同義務締約過失責任是因為沒有履行簽合同義務導致存在的過失責任。

（一）過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；

（二）這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內(nèi)學者的普遍認可。