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1、中國證監(jiān)會與商務(wù)部就審批程序的沖突與協(xié)調(diào)

在外資并購上市公司的主管部門中,中國證監(jiān)會與商務(wù)部是兩個最重要的審批機關(guān)。證監(jiān)會主要審查外資并購行為是否對中小股東造成了利益損害,監(jiān)管并購各方履行信息披露義務(wù)的適當(dāng)性,以及對全面要約義務(wù)的豁免申請進行審核;而商務(wù)部主要負責(zé)外資產(chǎn)業(yè)政策、企業(yè)性質(zhì)變更(由內(nèi)資企業(yè)變更為外商投資企業(yè))及行業(yè)壟斷問題的審核。我們看到,在實踐中,收購人不論是先獲得商務(wù)部批準(zhǔn),還是先獲得中國證監(jiān)會的全面要約收購豁免,都在程序上存在著問題。在《通知》與《暫行規(guī)定》發(fā)布后,唯一完成的華潤錦華收購案例中,根據(jù)上市公司公告,我們看到華潤錦華于2003年6月9日公告稱外資并購獲得商務(wù)部的批準(zhǔn),同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓與股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并同意公司相應(yīng)變更為外商投資股份有限公司;后于2003年6月24日公告稱公司獲得中國證監(jiān)會對要約收購義務(wù)的豁免。假設(shè)此案例中華潤錦華沒有獲得證監(jiān)會的要約收購豁免,則收購方必須履行收購義務(wù),那么相當(dāng)于收購行為剛剛開始,商務(wù)部的批文也就形同虛設(shè)。而另一方面,如果證監(jiān)會先審核要約收購豁免申請,其審核結(jié)果為不豁免,則如果等待要約收購義務(wù)履行完畢才向商務(wù)部報批,如果商務(wù)部由于行業(yè)壟斷問題或外商投資產(chǎn)業(yè)政策問題等不批準(zhǔn)收購行為,則已經(jīng)履行的要約收購則變?yōu)闊o法解決的問題。因此,我們認為,中國證監(jiān)會與商務(wù)部應(yīng)就外資并購事宜進行聯(lián)合審批而不應(yīng)各自行事。在實際操作中,收購人只能同時與證監(jiān)會及商務(wù)部進行溝通,并促使兩家主要審批機關(guān)在審核意見上及批準(zhǔn)時間上達成共識。

2、上市公司應(yīng)何時召開股東大會審議外資并購事項

對于上市公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓,我國公司法并沒有要求召開股東大會審議通過的限制性規(guī)定,中國證監(jiān)會也沒有相應(yīng)的規(guī)定。但根據(jù)《暫行規(guī)定》,外資并購境內(nèi)股份公司,目標(biāo)公司需要召開股東大會就外資并購事項進行表決,并且需要向主管審批機關(guān)報送股東大會決議及經(jīng)修改的公司章程。

《暫行規(guī)定》對外資并購需要召開股東大會的要求,主要是考慮在我國外商投資相關(guān)法律法規(guī)中,當(dāng)涉及到一些重大問題特別是股權(quán)轉(zhuǎn)讓或企業(yè)性質(zhì)變更的決議時,要求股東大會審議通過。

《暫行規(guī)定》對外資并購上市公司需要履行股東大會審議的規(guī)定,將涉及到以下兩個問題:

(1)商務(wù)部對外資并購的審批與股東大會決議的時間先后問題

我們認為,盡管華潤錦華在召開股東大會前便取得了商務(wù)部的批文,但此案例并不具有代表性。除非商務(wù)部另行規(guī)定或給于特別豁免,否則上市公司應(yīng)先召開股東大會再向商務(wù)部提出申請。當(dāng)然,在實踐中,為合理安排時間,我們應(yīng)提前與商務(wù)部溝通,并在上市公司董事會通過外資并購事項并公告股東大會通知后,就立即向商務(wù)部提交申請。

(2)為符合《暫行規(guī)定》的要求,上市公司應(yīng)就并購事宜召開兩次股東大會