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原審被告人黃某某，男，37歲，漢族，初中文化，無業(yè)。2004年至2005年間，黃某某在沒有《成品油經(jīng)營許可證》的情況下，偽造“中國石油化工股份有限公司北京朝陽石油分公司”的公章，與北京市某急診搶救中心簽訂購銷合同，并先后向該中心銷售柴油426654升，應(yīng)結(jié)款為人民幣1372995.74元。至其被抓獲歸案前，黃某某從該單位結(jié)走款項計人民幣1311632.05元，余款61363.69元尚未結(jié)清。

二、分歧意見

第一種意見認為，黃某某違反國家規(guī)定，非法銷售成品油，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。第二種意見認為，黃某某無證經(jīng)營成品油，且在所銷售的油品中摻雜、摻假，其行為同時觸犯了《刑法》第140條和225條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照較重的罪名，即銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

三、評析意見

筆者同意第一種意見，即黃某某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下：

(一)非法經(jīng)營罪的概念及特征

根據(jù)我國《刑法》第225條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家法律、行政法規(guī)，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。它具有如下特征[1]：一是侵犯的客體是商品交易市場管理秩序;二是客觀方面表現(xiàn)為行為人違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為;法定的非法經(jīng)營行為具體是指以下四種行為：(1)未經(jīng)許可，經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的行為;(2)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的行為;(3)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的;(4)其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。三是主觀方面是故意犯罪，一般具有非法營利的目的。四是犯罪主體是一般主體，包括個人和單位。

(二)對非法經(jīng)營罪的理解與適用

非法經(jīng)營罪脫胎于1979年刑法規(guī)定的投機倒把罪，目的在于限制本罪的成立范圍，不致于使本罪變成一個口袋罪，然而由于本罪在罪狀表述上使用了“其他嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為”這一兜底條款，而且市場經(jīng)濟中非法經(jīng)營行為多種多樣，如果不對該罪的客觀方面尤其是“其他非法經(jīng)營行為”加以規(guī)范，非法經(jīng)營罪變成新的“口袋罪”恐怕在所難免。筆者認為，可以從以下幾個方面加以分析：

1.非法經(jīng)營罪具有行政違法性和刑事違法性雙重屬性，是典型的行政犯罪。非法經(jīng)營行為的認定，需要借助有關(guān)法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定來把握。根據(jù)我國《行政許可法》第2條的規(guī)定，行政許可是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。在行政法理論上，行政許可分為一般許可和特別許可，一般許可，是指只要符合法定的條件就可以向主管行政機關(guān)提出申請，如由工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照是一般許可;特別許可，是指除了符合一般的法定條件外，還對申請人有特別限制的許可，因而又稱特許，保險業(yè)、煙草專賣業(yè)的許可屬于特別許可。對應(yīng)于這種分類法，即產(chǎn)生兩種相應(yīng)的行政法律責(zé)任，一種是違反一般禁止義務(wù)，從事一般許可的經(jīng)營活動所產(chǎn)生的責(zé)任，我們暫且稱其為“一般超范圍經(jīng)營”的法律責(zé)任;還有一種是違反特別禁止義務(wù)，從事法律禁止、限制或者特許經(jīng)營事項的經(jīng)營活動所產(chǎn)生的責(zé)任，暫且稱其為“特殊超范圍經(jīng)營”的法律責(zé)任。1997年刑法修訂前，凡是與當(dāng)時國家計劃經(jīng)濟不符的經(jīng)營活動，均有可能以“投機倒把罪”追究行為人的刑事責(zé)任。在舊刑法時代，“一般超范圍經(jīng)營”行為，既是行政違法行為，同時又是刑事違法行為。為了適應(yīng)社會經(jīng)濟生活市場化的需求，控制國家對經(jīng)濟生活干預(yù)的范圍，1997年修訂后的新刑法，創(chuàng)設(shè)了“非法經(jīng)營罪”以取代“投機倒把罪”。根據(jù)1997年《刑法》第225條對非法經(jīng)營罪罪狀的表述，可以看出非法經(jīng)營行為均具備一個共同特征，即都與國家有關(guān)行政主管部門的相關(guān)許可證有關(guān)，要么是在未經(jīng)許可的前提下從事經(jīng)營行為，要么是直接以國家有關(guān)行政主管部門批準(zhǔn)的經(jīng)營許可證為買賣對象。筆者認為，此處的“許可”應(yīng)當(dāng)僅指行政主管部門頒發(fā)的特定經(jīng)營行為或經(jīng)營對象的行政許可，即上述的行政法上的特殊許可。換句話說，非法經(jīng)營罪的客觀行為方面，應(yīng)當(dāng)限定于行政法上的“特殊超范圍經(jīng)營”這種違反特別禁止義務(wù)的行為，至于那些違反一般禁止義務(wù)的“一般超范圍經(jīng)營”行為，只能產(chǎn)生行政法律責(zé)任，用行政處罰手段解決。這與刑事立法和司法領(lǐng)域確立的刑法謙抑性原則是相吻合的?！靶谭ǖ闹t抑性表現(xiàn)在：對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以解決”。[2]立足于刑法謙抑性原則的精神，非法經(jīng)營罪的兜底條款應(yīng)具有收斂性，即只有在行政處罰不足以遏制那些嚴(yán)重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為，才能運用刑罰來制裁。