1、用人單位在決定與員工解除勞動關(guān)系時要慎之又慎,《勞動合同法》的實施,對用人單位的規(guī)范管理提出了更加嚴格的要求,這需要公司在日常生產(chǎn)經(jīng)營過程中要規(guī)范自身的用工行為,健全公司的各項規(guī)章制度,只有這樣才能將用工風險降到最低。
2、建議用人單位與專業(yè)律師合作,聘請專業(yè)律師為公司常年法律顧問,幫助企業(yè)制定和健全各項規(guī)章制度,為企業(yè)規(guī)范用工提供法律指導,這樣對企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展會大有幫助。
用人單位辭退員工時,如果沒有正當和合理的有效理由,無論是試用期還是正式員工,都應(yīng)當支付勞動者一定金額的勞動賠償金作為辭退福利進行發(fā)放。勞動者為了防范被辭退風險,要遵守法律和單位工作制度和規(guī)范,遇到被辭退情形時要用法律來作為維護權(quán)益的工具。
一、司法審判中勞動關(guān)系的認定標準
(一)勞動關(guān)系認定的實質(zhì)性審查
根據(jù)2005年原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號,以下簡稱《通知》)第一條的規(guī)定,用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關(guān)系成立:
1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;
2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;
3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
可見,勞動關(guān)系認定必當考慮的要素包括主體資格、從屬性以及工作內(nèi)容,并且以客觀存在的用工事實為審查路徑?!秳趧雍贤ā返谑畻l第三款規(guī)定“勞動關(guān)系自用工之日起建立”,進一步明確了勞動關(guān)系是以用工事實為基礎(chǔ)或本質(zhì)特征的法律關(guān)系,用工事實的體現(xiàn)和內(nèi)涵即《通知》第一條關(guān)于主體資格、從屬性、工作內(nèi)容的詮釋。
(二)勞動關(guān)系認定的證據(jù)審查及舉證責任分配
根據(jù)《通知》第二條規(guī)定,用人單位未與勞動者簽訂勞動合同,認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證:1、工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;2、用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;3、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;4、考勤記錄;5、其他勞動者的證言等。其中,1、3、4項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責任。
舉證責任分配上,根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則,證明用人單位和勞動者是否存在勞動關(guān)系的舉證責任主要在勞動者一方,勞動者應(yīng)當提供證據(jù)證明其遵守用人單位規(guī)章制度、受用人單位勞動管理、從事的是用人單位安排的工作、用人單位給付勞動報酬等事實。用人單位主張勞動關(guān)系不成立的,應(yīng)當提供反證。在勞動者證明以上事實后,用人單位必須證明工資的具體數(shù)額、是否繳納了社會保險、勞動者具體工作時間、雙方是否簽訂了勞動合同、入職登記表等能夠確定雙方權(quán)利義務(wù)的證據(jù)。
(三)內(nèi)部承包關(guān)系未改變用工的事實
內(nèi)部承包是指企業(yè)作為發(fā)包方與其內(nèi)部的生產(chǎn)職能部門、分支機構(gòu)、職工之間為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的,就特定的生產(chǎn)資料及相關(guān)的經(jīng)營管理權(quán)達成的雙方權(quán)利義務(wù)的約定。內(nèi)部承包主要具有以下特征:1、承包人是企業(yè)的內(nèi)部成員,雙方存在管理與被管理的關(guān)系;2、承包方遵守企業(yè)的規(guī)章制度;3、承包人承包經(jīng)營的資產(chǎn)為企業(yè)所有;4、承包人獨立核算,自負盈虧。企業(yè)經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)變,并未改變雙方之間的勞動關(guān)系,也未改變承包者的勞動者身份。
筆者認為,內(nèi)部承包過程中,企業(yè)不可避免對生產(chǎn)經(jīng)營進行可控管理,員工作為承包人既要完成工作業(yè)績,又必須遵守規(guī)章制度,雙方仍是管理與被管理的從屬關(guān)系。利潤分配的約定并未改變員工提供有酬勞動的事實,內(nèi)部承包關(guān)系也未改變或者取代勞動關(guān)系的本質(zhì)。
二、企業(yè)提出解除勞動合同的條件有什么?
1、在試用期間被證明不符合錄用條件的
錄用條件是指用人單位在招用勞動者時提出的具體要求和標準。工作崗位不同,用人單位對勞動者提出的錄用條件和標準也不同。為了考察招用的勞動者是否符合所要求的條件和標準,用人單位一般都規(guī)定了長短不等的試用期。在試用期內(nèi),勞動者如果符合用人單位的錄用條件和標準,雙方將繼續(xù)履行所訂立的合同;如果勞動者被證明不符合用人單位的錄用條件和標準,或者被證明不能勝任合同中規(guī)定的工作崗位,用人單位就可依據(jù)規(guī)定解除與該勞動者所訂立的勞動合同,終止雙方的勞動關(guān)系。
2、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的
規(guī)章制度是用人單位為規(guī)范生產(chǎn)經(jīng)營的過程、創(chuàng)造良好的工作環(huán)境而制定的內(nèi)部規(guī)定。用人單位要保證生產(chǎn)經(jīng)營的順利進行,必須有相應(yīng)的規(guī)則對勞動過程進行管理,對勞動者在生產(chǎn)經(jīng)營中的行為進行管理,對用人單位的各項活動進行管理,規(guī)章制度就是根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要為這種管理而制定的。但是,用人單位的規(guī)章制度并不是由用人單位隨心所欲制定的,而必須符合國家法律法規(guī)的規(guī)定。只有符合國家法律法規(guī)規(guī)定的勞動紀律和規(guī)章制度,才具有合法的約束力,而與國家法律法規(guī)規(guī)定相沖突的規(guī)章制度則不具有約束力。需要注意的是,用人單位不能僅僅根據(jù)勞動者有違反勞動紀律的行為,就作出解除勞動者勞動合同的決定,而是勞動者違反規(guī)章制度的行為嚴重到一定程度、情節(jié)嚴重時,用人單位才可依法作出解除勞動合同的決定。
3、嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的
這里的“重大損害”一般由用人單位的內(nèi)部規(guī)章規(guī)定,因為企業(yè)類型各有不同,對重大損害的界定也千差萬別,故對此沒有統(tǒng)一的標準。用人單位在依據(jù)這一條作出解除勞動者勞動合同的決定時,必須同時掌握兩個標準:一個是勞動者的“失職”、“營私舞弊”必須是嚴重的;另一個是勞動者的行為必須對用人單位的利益造成了重大損害。對勞動者不嚴重的失職行為或者未對用人單位利益造成重大損失的行為,用人單位不能依據(jù)該規(guī)定解除勞動者的勞動合同。
4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的
這里所講的實際上就是“腳踩兩只船”的行為,勞動者在用人單位工作的同時,又與其他用人單位建立勞動關(guān)系,領(lǐng)取其他用人單位的工資,對完成本單位的工作任務(wù)構(gòu)成嚴重影響時,用人單位就可以解除其勞動合同。
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