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用人單位與不具備用工主體資格的組織或者自然人招用的勞動者之間不存在勞動關系。承擔就業(yè)主體責任與形成勞動關系是兩個不同的法律概念。承擔就業(yè)主體的責任并不意味著形成勞動關系。勞動者不接受用人單位的管理、指揮和監(jiān)督，用人單位不向勞動者支付工資，不符合勞動關系的基本特征?！秳趧雍贤ā返诰攀臈l規(guī)定：“個人合同違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，承包單位和個體承包人應當承擔連帶賠償責任。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定：“勞動者用人單位和分包單位在勞動活動中因生產安全事故造成人身傷害，明知或者應當知道接受分包、分包業(yè)務的用人單位不具備相應資質或者安全生產條件的，他們應當與雇主合作，對損害承擔連帶責任?！卑l(fā)包人和個體承包人應當承擔連帶賠償責任。首先，勞動和社會保障部下發(fā)的《關于建立勞動關系的通知》第一條至第二條明確規(guī)定了在什么情況下建立勞動關系，沒有涵蓋第四條的內容。第四條規(guī)定了雇主在非法合同情況下的法律責任。這是法律責任的規(guī)定，不是界定勞動關系是否成立的規(guī)定。由用人單位承擔責任，不能形成勞動關系。其次，勞動和社會保障部的《關于建立勞動關系有關事項的通知》是部門規(guī)章，是政策性規(guī)定。在審判實踐中可以借鑒，但不能直接引用?！秳趧雍贤ā返诰攀臈l和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款都明確規(guī)定，用人單位應當承擔非法發(fā)包的法律責任，即：，用人單位對給勞動者造成的損失承擔連帶責任。

在審理勞動關系案件時，如果政策規(guī)定與法律規(guī)定沒有沖突，鑒于勞動爭議法律法規(guī)不完善，勞動爭議政策性強，可以參照適用的政策規(guī)定，但如果兩者有沖突，毫無疑問，法律規(guī)定應該適用。第二，從勞動關系的基本特征分析，勞動關系是勞動合同關系，勞動合同關系的成立應以雙方簽訂口頭或書面勞動合同為前提。現(xiàn)實中，建筑企業(yè)和礦山企業(yè)的用工具有特殊性，具有短期性、流動性和分散性的特點。勞動者往往是由承包人直接招工，不清楚用人單位是誰，用人單位也不知道承包人招工的是誰，雙方完全缺乏訂立勞動合同的協(xié)議。如果發(fā)現(xiàn)雙方存在勞動關系，就違反了合同法規(guī)定的訂立合同的自愿原則。此外，根據(jù)《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，“用人單位自就業(yè)之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應視為用人單位與勞動者訂立了無固定期限勞動合同，“勞動者據(jù)此進一步要求用人單位與其簽訂無固定期限勞動合同的，法院是否應當予以支持？如果是這樣，就涉嫌強制締約，違背了合同法的初衷。否則，違反勞動合同法的有關規(guī)定。（2）勞動者由承包人招用或者聘用，承包人只接受承包人的管理、指揮和監(jiān)督，不接受發(fā)包人規(guī)章制度的約束。勞動者提供的勞務是承包人承包工程的組成部分，勞動報酬也由承包人支付，與用人單位不形成隸屬關系和工資支付關系的基本特征是動態(tài)關系。第三，從公平的角度看，具有合法用工主體資格的承包人與被用工之間存在勞動關系，不具有用工主體資格的承包人可以逃避法律責任，將責任轉移給用人單位，這顯然是不公平的。用人單位對與其形成勞動關系的勞動者應當承擔的法律責任，不僅是工傷賠償責任，還包括支付工資、未簽訂書面勞動合同雙倍工資、支付社會保險費（養(yǎng)老金、醫(yī)療費、醫(yī)療費等）等，工傷等五類保險）、解除勞動關系的經濟補償、工傷人員的補償和一次性勞動補償醫(yī)療救助、殘疾人的一次性就業(yè)補貼等。如果發(fā)現(xiàn)用人單位與勞動者之間存在勞動關系，應當由承包人承擔的用人單位責任將轉移給用人單位，這將明顯增加用人單位的法律責任，使承包人得以逍遙法外。四是從保護勞動者合法權益的角度出發(fā)，發(fā)包人與承包人之間管理責任與法律責任的錯位，可能導致不具備從業(yè)資格的承包人放松管理或拖延履行責任，誘發(fā)工傷事故等侵害勞動者合法權益的行為。為了更好地保護勞動者的合法權益，應當適用《勞動合同法》第九十四條，用人單位和承包人應當對勞動者的損失承擔連帶責任。連帶責任不僅可以防止用人單位違法承包工程，而且可以督促承包人為勞動者提供安全生產條件和加強管理，防止工傷事故的發(fā)生，為勞動者維權增加一道安全屏障。具體到本案，二審判決書雖然確認沈某與溧陽市某建筑安裝工程有限公司不存在勞動關系，但也不支持沈某要求溧陽市某建筑安裝工程有限公司支付雙倍工資的仲裁請求，但事實并非如此沒有阻擋沈的解脫之路。沈某是被沈海某招來的。沈海某是個人承包人，不具備聘用主體資格。雙方關系屬于非法用工，非法用工也在《勞動合同法》調整范圍之內。當雙方發(fā)生勞動爭議時，沈某可以同時起訴沈海某和溧陽市建筑安裝工程有限公司，要求沈海某給予一次性賠償，賠償標準不低于《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇，要求溧陽市某建筑安裝工程有限公司和沈海某公司承擔連帶賠償責任。

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