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兩個(gè)層次的具體內(nèi)容及相關(guān)規(guī)定

專利法第二十二條第二款所涉及的是新穎性，其含義是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向國務(wù)院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。

專利法第九條和實(shí)施細(xì)則第十三條第一款分別涉及先申請?jiān)瓌t和不能重復(fù)授予專利權(quán)的原則，規(guī)定對于同樣的發(fā)明創(chuàng)造，專利權(quán)授予最先申請的人，以及只能被授予一項(xiàng)專利。

專利法第二十二條第三款涉及創(chuàng)造性，指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。

另外，根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第三十條的規(guī)定，申請日前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，就是已有的技術(shù)，即現(xiàn)有技術(shù)。

在審查指南第二部分第三章第2.2節(jié)中，為描述簡便，還規(guī)定了在申請日以前由他人向?qū)＠痔岢霾⑶以谏暾埲找院?含申請日)公布的與該申請同樣的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾埛Q為抵觸申請。同時(shí)指出，由于抵觸申請不屬于專利法實(shí)施細(xì)則第三十條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)，所以抵觸申請只在確定發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性時(shí)才予考慮，在確定發(fā)明或者實(shí)用新型的創(chuàng)造性時(shí)，不予考慮。

由上述規(guī)定可以看到，審查指南中所列審查順序的第五個(gè)層次中記載的各項(xiàng)法律條款均涉及對相同的發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷呐袛?，其中判斷是否符合專利法第九條和實(shí)施細(xì)則第十三條第一款的規(guī)定所采用的比較對象均不涉及現(xiàn)有技術(shù);而在判斷是否符合專利法第二十二條第二款的規(guī)定時(shí)，實(shí)際上分為兩種情況：第一，將發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾埮c現(xiàn)有技術(shù)相比，判斷其中是否記載了與該申請同樣的技術(shù)方案;第二，判斷是否存在記載了與發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾埾嗤夹g(shù)方案的抵觸申請，在這種情況下用于進(jìn)行比較的對象與現(xiàn)有技術(shù)無關(guān)。

從實(shí)質(zhì)審查的角度看，在上述第二種情況下，判斷專利申請是否符合專利法新穎性規(guī)定與判斷專利申請是否符合專利法第九條或?qū)嵤┘?xì)則第十三條第一款規(guī)定的共同點(diǎn)在于其所采用的比較對象均不屬于現(xiàn)有技術(shù)，而且三者的出發(fā)點(diǎn)從根本上說都是為了防止重復(fù)授權(quán)，因此筆者認(rèn)為在這種情況下將專利法第二十二條第二款與專利法第九條、實(shí)施細(xì)則第十三條第一款列于同一審查層次中是合適的。

在上述第一種情況下，對專利申請是否符合專利法第二十二條第二款規(guī)定即是否具有新穎性的判斷是基于現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行的，這一點(diǎn)與對專利申請是否符合專利法第二十二條第三款規(guī)定即是否具有創(chuàng)造性的判斷相同，而與對專利申請是否符合專利法第九條、實(shí)施細(xì)則第十三條第一款規(guī)定的判斷不同。進(jìn)一步比較用現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行新穎性和創(chuàng)造性判斷的過程可以看出，二者都需要將專利申請與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行對比，判斷它們之間是否存在差別;新穎性和創(chuàng)造性判斷過程的不同在于，當(dāng)認(rèn)為專利申請和現(xiàn)有技術(shù)沒有差別時(shí)，則可以判斷專利申請不具有新穎性，并且由于沒有差別，專利申請與現(xiàn)有技術(shù)相比自然就不談上具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步，因而也不具有創(chuàng)造性，但通常的做法是，僅指出其不具有新穎性的問題，不再同時(shí)指出其不具有創(chuàng)造性;而當(dāng)專利申請與現(xiàn)有技術(shù)之間存在差別時(shí)，即具有新穎性時(shí)，則需進(jìn)一步判斷該差別是否導(dǎo)致專利申請的技術(shù)方案是顯而易見的，從而確定其是否具有創(chuàng)造性。由此可見，當(dāng)將一件專利申請與現(xiàn)有技術(shù)相比時(shí)，對其新穎性、創(chuàng)造性的判斷過程相互之間是有緊密聯(lián)系的，而不是相互割裂的：當(dāng)判斷專利申請不具有新穎性時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)同時(shí)否定了其創(chuàng)造性，即在新穎性的判斷中隱含了對創(chuàng)造性的判斷結(jié)果;而在需要進(jìn)一步進(jìn)行專利申請的創(chuàng)造性判斷時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)認(rèn)為專利申請具有新穎性，即對專利申請新穎性的判斷是創(chuàng)造性判斷過程的一部分。因此，在這種情況下，將專利法第二十二條第二款與專利法第九條、實(shí)施細(xì)則第十三條第一款列于相同的審查層次中、與專利法第二十二條第三款列于先后不同的審查層次中似乎并不恰當(dāng)。

審查順序的劃分對復(fù)審程序的影響

根據(jù)審查指南所列的上述審查順序，在先審級對專利申請的新穎性審查應(yīng)該是在創(chuàng)造性審查之前進(jìn)行的，因此當(dāng)一件專利申請因與現(xiàn)有技術(shù)相比不符合專利法第二十二條第二款所規(guī)定的新穎性被駁回，而在復(fù)審程序中合議組判斷該駁回理由不能成立時(shí)，由于認(rèn)為在先審級尚未對專利申請的創(chuàng)造性進(jìn)行審查，依據(jù)避免審級損失原則，應(yīng)將該案發(fā)回原審查部門進(jìn)行審查，而不需對該專利申請是否具有創(chuàng)造性進(jìn)行審查。但另一方面，如果采用這種做法，在不對專利申請進(jìn)行修改的情況下，原審查部門重新審查的結(jié)果很可能是將該申請以不符合專利法有關(guān)創(chuàng)造性的規(guī)定為由而再次駁回;另外，即便是申請人進(jìn)行了修改，也仍存在原審查部門將該申請以不符合專利法有關(guān)創(chuàng)造性的規(guī)定為由而再次駁回的可能。這樣的實(shí)際效果是，對于同一申請，實(shí)審部門依據(jù)相同證據(jù)先后兩次以不同理由駁回，從而造成申請人需要對于相同證據(jù)兩次提出復(fù)審請求，才使復(fù)審程序進(jìn)入到創(chuàng)造性審查階段，這似乎又有悖于程序經(jīng)濟(jì)原則。