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《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》(下簡(jiǎn)稱(chēng)行政訴訟法司法解釋)第57條第2款規(guī)定了確認(rèn)違法或者無(wú)效判決的情形，我國(guó)以司法解釋的形式在原有的撤銷(xiāo)判決之外，創(chuàng)設(shè)新的確認(rèn)判決，這與大陸法系國(guó)家將一般違法行政行為與無(wú)效行政行為相區(qū)分的思路一致。但我國(guó)現(xiàn)有立法和司法解釋中出現(xiàn)的無(wú)效其意義與學(xué)說(shuō)上通行的無(wú)效并不完全一致。

就目前而言，我國(guó)尚未建立無(wú)效行政行為制度，對(duì)于無(wú)效行政行為的研究理論尚未成熟，單就對(duì)無(wú)效行政行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就有多種學(xué)說(shuō)。目前的通說(shuō)為重大而明顯的違法，但由于重大而明顯法律概念的模糊性和不確定性，該通說(shuō)作為判斷無(wú)效行政行為標(biāo)準(zhǔn)的原則性規(guī)定尚可，但在具體行為的判斷中，因個(gè)人認(rèn)識(shí)上的差距，爭(zhēng)議是難免的。目前法院在此類(lèi)案件的處理中標(biāo)準(zhǔn)把握上也存在差異，筆者認(rèn)為在目前尚未建立無(wú)效行政行為制度的情況下，對(duì)無(wú)效行政行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)采取列舉的方式進(jìn)行統(tǒng)一，不失為一種好的作法。

一、無(wú)效行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

無(wú)效行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是如何區(qū)分一般違法和重大而明顯違法，一般違法的行政行為屬于可撤銷(xiāo)行政行為，那么比一般違法更為嚴(yán)重的、達(dá)到重大而明顯程度的違法行為，則屬于無(wú)效行政行為。相對(duì)于行政行為的合法要件，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷：

1、行為主體有重大明顯違法情形。

第一，合法的具體行政行為的行為主體應(yīng)當(dāng)具備行政主體資格，這里所說(shuō)的資格是形式上的資格，并非行政權(quán)能資格。如果行政行為的行為主體不具備行政主體資格，則屬于無(wú)效行政行為。需要注意的是，非行政主體進(jìn)行的假象行政行為不是無(wú)權(quán)行政行為，因?yàn)檫@類(lèi)行為根本不屬于行政行為。

第二，行為主體超越權(quán)限或無(wú)權(quán)限作出的行政行為無(wú)效。我國(guó)行政訴訟法第五十四條中將超越職權(quán)的作為撤銷(xiāo)判決的情形之一，未將無(wú)權(quán)情形進(jìn)行單列，在司法實(shí)踐中，往往將無(wú)權(quán)處分的情形作為超越職權(quán)處理，所以廣義上的超越職權(quán)包括無(wú)權(quán)限的情形，主要有兩種情形：一、行為主體行使了屬于其他行政主體的專(zhuān)有職權(quán)。國(guó)家對(duì)行政權(quán)利的劃分處于管理的需要，分別由不同的行政機(jī)關(guān)行使不同的行政權(quán)力。行為主體實(shí)施了超出自己權(quán)限范圍的行政行為，即實(shí)施了應(yīng)由其他行政主體享有權(quán)限的行為，則該行政行為無(wú)效。比如，公安機(jī)關(guān)吊銷(xiāo)企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，就是實(shí)施了應(yīng)屬于工商管理部門(mén)享有權(quán)限的行為。二、行為主體實(shí)施了其他國(guó)家機(jī)關(guān)的專(zhuān)有職權(quán)。主要是強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。對(duì)于行政機(jī)關(guān)是否享有執(zhí)行權(quán)，均由法律、法規(guī)明確規(guī)定，否則不能享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。

2、行政行為內(nèi)容存在重大、明顯違法。

行政行為的意思表示不明確;意思表示受到脅迫;行為內(nèi)容的作出基于明顯的錯(cuò)誤事實(shí);行為內(nèi)容明顯違反公序良俗;相對(duì)人與公務(wù)員惡意串通實(shí)施的行為;行政行為的內(nèi)容不可能的，都屬于這類(lèi)重大、明顯違法。

3、行政行為程序上存在重大明顯違法或極不正當(dāng)，違反最低限度的程序規(guī)定。

由于正當(dāng)程序原則體現(xiàn)了最低程度的公正，是對(duì)行政行為最低限度的基本要求，因此如果行政主體作出行政行為時(shí)違背這一原則，完全可以將其作為重大而且明顯的違法而視為無(wú)效行政行為。對(duì)此，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三條第二款規(guī)定，沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效。

4、行政行為形式上存在重大明顯缺陷。

嚴(yán)重違反法定形式的，也屬于重大而明顯的違法。行政行為主體違反法律法規(guī)關(guān)于行政行為必須以書(shū)面形式作出的規(guī)定，所作出的行政行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為形式上存在重大缺陷而無(wú)效。比如，工商行政許可體現(xiàn)在工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照的發(fā)放，僅有決定，則屬于形式上的重大、明顯違法。此外，書(shū)面形式欠缺的，例如未加蓋公章的情形也屬于上述情形。

我們應(yīng)當(dāng)注意，以上情形的列舉是對(duì)無(wú)效行政行為情形的理論概括，是為分析一具體行政行為是否無(wú)效所提供的一種框架性思路和技術(shù)性規(guī)則。實(shí)踐中，對(duì)一個(gè)具體行政行為是否屬于無(wú)效行政行為的分析和認(rèn)定，應(yīng)運(yùn)用具體法律規(guī)范進(jìn)行分析認(rèn)定。此外，無(wú)效行政行為的原因是多種多樣的，列舉方法并不能窮盡。在無(wú)效行政行為的研究尚未走向深入的時(shí)候，采取列舉式仍是一種比較實(shí)際的作法。

二、無(wú)效行政行為的法律性質(zhì)和效力

具體行政行為因不具備合法要件，在我國(guó)行政法學(xué)上被稱(chēng)為行政違法。按照違法的程度不同，可以分為明顯輕微的違法、一般違法和重大而明顯的違法。其中重大而明顯的違法行政行為就是無(wú)效行政行為。所以無(wú)效行政行為本質(zhì)上是一種違法情形達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重程度的違法行政行為。

在關(guān)于無(wú)效行政行為是否具有公定力的問(wèn)題上，理論上爭(zhēng)議較多。目前，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，無(wú)效具體行政行為不具有公定力。但也有學(xué)者認(rèn)為，所有具體行政行為，包括無(wú)效具體行政行為，都具有公定力。[1]筆者認(rèn)為，無(wú)效行政行為自始無(wú)法律效力，不產(chǎn)生對(duì)行政法律關(guān)系參與人約束的效力，任何人無(wú)尊重的義務(wù)，不需遵守和執(zhí)行。所以，無(wú)效行政行為不具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。認(rèn)定無(wú)效行政行為不具有公定力，是對(duì)行政行為效力理論的突破，特別是對(duì)公定力的沖擊最大。從法的安定性和信賴保護(hù)角度而言，行政行為都具有公定力，即使違法行政行為在被有權(quán)機(jī)關(guān)確認(rèn)之前，都應(yīng)被推定為有效的。從法治的角度而言，我們也不能過(guò)分地保護(hù)違法的行政行為，但如果相對(duì)人濫用權(quán)利，隨便將違法行政行為宣布無(wú)效而不予遵守，則不利于社會(huì)和法治的穩(wěn)定，如何解決上述問(wèn)題已成為行政行為理論界需要解決的難題，需要對(duì)行政行為效力理論進(jìn)行重塑。