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一、內涵的比較分析

(一)違法所得的內涵

我國《刑法》第六十四條規(guī)定:“犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠。”雖然,法律和司法解釋并沒有對“違法所得”給出明確的定義,但筆者認為其應該具備兩個特征:第一:犯罪分子實施了法律、法規(guī)禁止的行為或未履行法定義務;第二:獲得財產性利益,包括金錢和物品。

(二)非法所得的內涵

我國《刑法》在第三百九十五條“巨額財產來源不明罪”中提到:“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入,差額巨大的,可以責令該國家工作人員說明來源,不能說明來源的,差額部分以非法所得論?！?/p>

(三)二者在內涵方面的界分標準

我國《刑法》中,“違法所得”與“非法所得”在內涵方面的區(qū)別主要體現(xiàn)在:第一,主體要求不同?！斑`法所得”對獲得財物的主體,并沒有身份方面的要求;“非法所得”的主體性要件則嚴格限定在“國家工作人員”之內。第二,行為要求不同,“違法所得”必須具備違反法律法規(guī)規(guī)定的具體行為;“非法所得”則只重視結果、要求具有明顯超出收入的財產、支出。第三,認定重點不同,“違法所得”的認定重點在于財物獲得過程的違法性;“非法所得”的認定重點在于財產、支出獲得結果的不正常性。

二、適用范圍的比較分析

(一)違法所得的適用范圍

“違法所得”應用于多個部門法,《刑法》、《行政法》中出現(xiàn)頻率都很高。其中,在《刑法》中共有九條十四處提到了“違法所得”。

對于《刑法》語境下的“違法所得”,有學者指出,其是指“犯罪分子因實施犯罪活動,而取得的全部財物,包括金錢或者物品,如盜竊得到的金錢或者物品,貪污得到的金錢或者物品等。”在《刑法》規(guī)定中,“違法所得”的適用范圍非常寬泛,與“犯罪所得”可以等同視之。

(二)非法所得的適用范圍相比較“違法所得”在我國《刑法》中的廣泛適用,“非法所得”的適用要狹窄得多。其在《刑法》明文規(guī)定中的適用,僅有一處,即關于“巨額財產來源不明罪”的描述:“不能說明來源的,差額部分以非法所得論?！?/p>

(三)二者在適用范圍上的界分標準

從《刑法》條文適用的角度去比較“違法所得”與“非法所得”,其界限是清晰明顯的,即只要把握住“非法所得”僅適用于“巨額財產來源不明罪”一處即可,在其他條文及罪名的適用中,均應采用“違法所得”。

三、計算方法的比較分析

(一)違法所得的計算方法

司法實務中,關于“違法所得”數(shù)額的計算并沒有形成固定統(tǒng)一的方法。其中爭議最多的問題就是違法所得是否應當扣除成本。我們認為,從文義解釋來看,違法所得應當扣除成本,因為成本是相對人原有的財產,不是因違法行為而獲得的財產。值得注意的是“違法所得”不是純利潤。

(二)非法所得的計算方法

“非法所得”的計算方法比較明了:首先,國家工作人員的財產、支出超過合法收入差額巨大;其次,該國家工作人員不能說明來源。符合這兩個條件的財產、支出就以“非法所得”論。至于“差額巨大”的界定標準,根據1999年《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定》:“涉嫌巨額財產來源不明,數(shù)額在30萬元以上的,應予立案?！辈铑~在30萬元以上的,即符合“數(shù)額巨大”的標準。

(三)二者在計算方法上的界分標準

“違法所得”計算的重點在于,準確認定“違反法律法規(guī)行為”所獲得的“財物”;“非法所得”計算的重點在于,準確認定“相對人財產、支出與合法收入”之間的“差額”。

也就是說,檢察機關偵查部門在認定“違法所得”的過程中,需要與“違反法律法規(guī)行為”進行因果關系判斷;而在認定“非法所得”時,更需要重視與“合法收入”的比較分析,確定出“差額”是否達到“巨大”(30萬元)的標準。