一、什么叫建筑企業(yè)內(nèi)部承包
建筑企業(yè)相比于一般的企業(yè)有一定的特殊性,這是由于建筑企業(yè)產(chǎn)品的特點所決定的,和其他工業(yè)產(chǎn)品相比,建筑產(chǎn)品體積大、復(fù)雜多樣,價值巨大,更重要的是,建筑產(chǎn)品關(guān)系人民的生命和財產(chǎn)安全,國家對建筑產(chǎn)品的質(zhì)量及安全極為重視,有專門的法律法規(guī)加以規(guī)范。
結(jié)合建筑企業(yè)的特殊性與內(nèi)部承包合同的一般特征,我們可以將建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同定義為:建筑企業(yè)與其內(nèi)部職能部門或分支機(jī)構(gòu)或職工個人簽訂承包協(xié)議,將以企業(yè)名義承接的工程項目交由承包人組織施工,建筑企業(yè)對財務(wù)、工程質(zhì)量、技術(shù)等方面加以管理、監(jiān)督,承包人自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧,向建筑企業(yè)繳納一定管理費(fèi)的經(jīng)營合同。
需注意的是,假借內(nèi)部承包合同之名簽訂的轉(zhuǎn)包、掛靠合同無效,實踐中存在假借內(nèi)部承包之名而實為轉(zhuǎn)包、掛靠合同,對于這類承包合同,因違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,合同無效。
在審判實踐中,可以結(jié)合下列相關(guān)情形認(rèn)定是否屬于內(nèi)部承包
1、合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè),承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等本企業(yè)職工,兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關(guān)系的;
2、發(fā)包給個人的,發(fā)、承包人之間有合法的勞動關(guān)系以及社會保險關(guān)系的;
3、承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標(biāo)及企業(yè)名稱等是履行職責(zé)行為,在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進(jìn)行項目施工,承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的;
4、施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免,調(diào)動和聘用的:
5、承包人組織項目施工所需的人、財、物及資金,由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的;
6、承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨立核算、自負(fù)盈虧,承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對經(jīng)營利潤進(jìn)行分配的。
二、建筑企業(yè)內(nèi)部承包有什么特點
建筑企業(yè)內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、掛靠相比,具有如下特點:
1、建筑企業(yè)內(nèi)部承包的承包人必須是建筑企業(yè)的下屬職能部門或分支機(jī)構(gòu)或者職工個人,而轉(zhuǎn)包、掛靠合同中的承包人則與建筑企業(yè)沒有任何人事關(guān)系。對于內(nèi)部成員身份,可以依據(jù)勞動合同,工資條,社會保險繳納記錄等認(rèn)定。
2、建筑企業(yè)內(nèi)部承包條件下,建筑企業(yè)能對工程項目能加以實質(zhì)性的管理和監(jiān)督,以保證工程的安全、質(zhì)量等符合國家規(guī)定。而轉(zhuǎn)包、掛靠中,建筑企業(yè)沒有任何管理與監(jiān)督,工程質(zhì)量、安全存在極大的風(fēng)險。
3、國家設(shè)立建筑企業(yè)資質(zhì)的本意在于保證建筑工程的質(zhì)量、安全,建筑企業(yè)具有國家規(guī)定的資質(zhì),能為承包人提供足夠的資金和技術(shù)支持。而轉(zhuǎn)包、掛靠顯然無從體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。
4、建筑企業(yè)對承包人有管理的義務(wù),在財務(wù)上實行統(tǒng)一管理。而轉(zhuǎn)包、掛靠中,建筑企業(yè)不能控制資金的使用,往往工程款直接撥付給承包人,而不是建筑企業(yè)的賬號,或者雖然撥至工程項目上,建筑企業(yè)在扣除管理費(fèi)后,余款全部劃撥給承包人。
法律依據(jù):
《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定:禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程。據(jù)此,掛靠合同無效。
《建筑法》第二十八條規(guī)定:禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
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