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《中華人民共和國勞動法》第二十一條規(guī)定：勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。這一規(guī)定包含了三層含義：第一，勞動合同中的試用期不是法定的內(nèi)容，它的出現(xiàn)乃是當事人雙方合意的結果。也就是說，當事人在勞動合同中可以約定試用期，也可以不約定試用期。這一點表明試用期具有自愿性;第二，試用期應當包含在勞動合同期限之中，是勞動合同期限中的一個特殊階段，而非獨立于勞動合同期限以外的階段。這一點表明試用期具有非獨立性;第三，勞動合同試用期有法定的上限，即最長不得超過六個月。當事人不得通過約定而改變這一上限。這一點表明試用期具有限制性。

除此之外，勞動法將試用期內(nèi)解除勞動合同也作為勞動關系雙方隨時解除勞動合同的一種法定情形作了規(guī)定。《中華人民共和國勞動法》第二十五條第一項規(guī)定：勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同，而不需要提前三十日通知勞動者。該法第三十二條第一項規(guī)定：在試用期內(nèi)，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。

作為勞動合同可以約定試用期的法律依據(jù)，這些是法律、法規(guī)層面上目前對試用期以及相應期限和法律后果的最具體的規(guī)定。但是在實踐中，由于法律規(guī)定本身的缺陷，以及勞動關系雙方當事人行為的隨意性所帶來的事物的復雜性，使得圍繞試用期這一問題所產(chǎn)生的糾紛，也呈現(xiàn)出復雜的情形。根據(jù)勞動法本身的立法精神，結合實踐中出現(xiàn)的各種情形，對這一領域的問題加以研究，是很有必要的。

一、試用期的約定必須出于當事人的合意

試用期，是勞動關系雙方以最低限度風險互相考察對方的一種手段，這一手段對于用人單位的意義尤為重要。用人單位對勞動者的根本要求，是提供合格的勞動。勞動者能否提供合格的勞動，是用人單位最關心的事項。因此，在與勞動者訂立勞動合同之前，用人單位通常都會對勞動者進行初步的審查，這種初步審查是根據(jù)用人單位具體崗位對勞動者的一般要求進行的。但是，僅憑這種初步的審查，是不能得出該勞動者究竟是不是符合該用人單位對勞動者的全部要求的。由于勞動法對用人單位解除勞動合同的條件設置了許多限制性的規(guī)定，一旦勞動者的實際工作能力等不符合用人單位的全部要求，而這些情形又不符合法定的解除勞動合同的條件，那就會出現(xiàn)用人單位既錄用了不符合其要求的勞動者、又不能依法解除勞動合同的情形，這將使用人單位處于一種兩難的境地。如果勉強留用該勞動者，就會在自己的工作流程中出現(xiàn)薄弱環(huán)節(jié)，影響工作質(zhì)量和效率，導致競爭力下降;如果不能容忍這種薄弱環(huán)節(jié)，那就只有重復聘用一名新的合格的員工，這樣將會使勞動力成本上升。因此，在建立勞動關系的同時，允許用人單位與勞動者約定試用期，利用試用期讓雙方有一個相互進一步考察的機會，是有其現(xiàn)實需求的。這也是勞動法規(guī)定當事人可以在勞動合同中約定試用期的現(xiàn)實意義所在。

但是，勞動法所規(guī)定的，是當事人可以約定試用期，而不是必須約定試用期，試用期也不是自動存在于勞動合同之中。是否需要在勞動合同中約定試用期，法律不加以規(guī)定，只能由當事人雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上約定，不能由一方的意思表示而設立。換言之，未經(jīng)協(xié)商或者沒有證據(jù)證明形成合意的，不能認定存在試用期。