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關(guān)鍵詞：集體土地使用權(quán)／集體建設(shè)用地使用權(quán)／流轉(zhuǎn)

內(nèi)容提要：集體土地使用制度改革是促使農(nóng)村土地合理利用，建設(shè)社會(huì)主義新農(nóng)村的重要方面。但不規(guī)范的流轉(zhuǎn)行為導(dǎo)致大量耕地在所謂的流轉(zhuǎn)中被非法占用，退出生產(chǎn)領(lǐng)域。為了規(guī)范集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)行為，必須加快有關(guān)立法的進(jìn)程。

隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和土地使用制度改革的不斷深入，集體土地建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題已成為我國(guó)土地使用制度改革所面臨的重要課題。但從有關(guān)的研究成果和實(shí)踐情況看，人們對(duì)集體土地用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的理解和認(rèn)識(shí)比較混亂，甚至存在曲解，致使不少地方打著集體土地流轉(zhuǎn)的名義規(guī)避現(xiàn)行法律法規(guī)，非法占用集體所有的土地，影響了集體土地使用制度改革預(yù)期目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。本文擬就集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的幾個(gè)重要問題談點(diǎn)粗淺看法。

一、集體土地建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的含義不應(yīng)作擴(kuò)大理解

目前，關(guān)于集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的含義，人們?cè)谡J(rèn)識(shí)和理解上存在較大差異。不少學(xué)者在研究集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題時(shí)未區(qū)分建設(shè)用地和農(nóng)業(yè)用地，對(duì)集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的客體和主體都作了擴(kuò)大理解?？偟膩砜粗饕袃煞N理解：一種觀點(diǎn)認(rèn)為集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)包括首次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)。前者是指集體土地所有者與建設(shè)用地使用者之間的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)關(guān)系；后者是指土地使用者相互之間的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)關(guān)系。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)僅指集體建設(shè)用地使用權(quán)在土地使用者之間的轉(zhuǎn)移。筆者贊同后者。從嚴(yán)格意義上講，土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是指集體所有的建設(shè)用地使用權(quán)在土地用者之間的轉(zhuǎn)移，不應(yīng)包括發(fā)生在土地使用者與土地所有者之間的土地使用權(quán)首次流轉(zhuǎn)，更不應(yīng)該將流轉(zhuǎn)的客體擴(kuò)大到家用地。

雖然首次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)都可以實(shí)現(xiàn)土地有償使用，但兩者間有著重要的區(qū)別：

（1）所謂的首次流轉(zhuǎn)，實(shí)質(zhì)上是土地使用權(quán)與土地所有權(quán)的初次分離。在我國(guó)現(xiàn)行土地制度下，這種分離與建設(shè)用地使用權(quán)的取得實(shí)質(zhì)上屬于同一過程，通常會(huì)涉及到土地用途的改變和土地利用規(guī)劃的實(shí)施。因此，集體建設(shè)用地使用權(quán)與所有權(quán)分離的前提是政府依法審批。雖然首次流轉(zhuǎn)中土地所有者與使用者之間的流轉(zhuǎn)協(xié)議，最終還要經(jīng)人民政府的批準(zhǔn)，但這種批準(zhǔn)是被動(dòng)的、形式上的，很難體現(xiàn)審批的真正意圖。在政府審批把關(guān)不嚴(yán)的情況下，很可能導(dǎo)致大量土地在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府的操作下涌入市場(chǎng)，耕地保護(hù)將更加艱難。而再次流轉(zhuǎn)僅限于建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，一般不涉及到農(nóng)地的轉(zhuǎn)用問題和規(guī)劃的變更，也無需政府審批。以所謂的首次流轉(zhuǎn)獲得建設(shè)用地使用權(quán)的做法，實(shí)質(zhì)上是規(guī)避政府審批的非法占地行為。

（2）首次流轉(zhuǎn)主要發(fā)生在集體土地所有者與土地使用者之間，通常是在地方政府的操作下進(jìn)行。其結(jié)果通常是增加建設(shè)用地的供給總量，而不是提高現(xiàn)有存量建設(shè)用地的利用率；而再次流轉(zhuǎn)是對(duì)存量建設(shè)用地使用權(quán)的重新分配，其結(jié)果是使目前利用效率較低的土地資源得到更加充分、合理的利用，并不會(huì)增加新的建設(shè)用地。

（3）首次流轉(zhuǎn)如果監(jiān)管不力，極易造成土地供給失控，產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)后果；而再次流轉(zhuǎn)比較容易監(jiān)控，以通過流轉(zhuǎn)合同、土地使用權(quán)變更登記、稅收、價(jià)格等手段予以監(jiān)控。

基于上述區(qū)別，筆者認(rèn)為集體建設(shè)用地土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是指存量建設(shè)用地使用權(quán)在集體建設(shè)用地使用者之間的流轉(zhuǎn)，而不應(yīng)包括土地所有者與土地使用者之間所謂的首次流轉(zhuǎn)。就像國(guó)有土地使用權(quán)出讓不同于轉(zhuǎn)讓，農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)中的發(fā)包不同于轉(zhuǎn)包一樣，它們遵循的是不同的規(guī)則，有不同條件和要求。準(zhǔn)確界定流轉(zhuǎn)的含義，對(duì)于我國(guó)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的建立，對(duì)于未來國(guó)家進(jìn)行土地市場(chǎng)的宏觀調(diào)控和監(jiān)管，以及對(duì)于土地資源的合理利用與保護(hù)，都具有十分重要的意義。

二、集體土地建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的客體應(yīng)為現(xiàn)實(shí)的建設(shè)用地而非規(guī)劃的建設(shè)用地

眾所周知，作為集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)客體的建設(shè)用地，包括現(xiàn)實(shí)的已經(jīng)被土地使用者合法取得建設(shè)用地使用權(quán)的土地和已被土地利用總體規(guī)劃和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)規(guī)劃確定為建設(shè)用地的土地。由我國(guó)土地使用制度改革的目標(biāo)所決定，作為集體土地建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)客體的應(yīng)該是前者而不是后者。近年來，不少試點(diǎn)地區(qū)都將后者列入集體土地建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的范圍，并以此為主進(jìn)行流轉(zhuǎn)。以四川省江油市四個(gè)鎮(zhèn)的試點(diǎn)情況為例：2000年底四個(gè)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃確定的集體土地建設(shè)用地共1414．25公頃。截至2003年6月底，實(shí)際已使用集體土地建設(shè)用地1120．65公頃，占土地利用總體規(guī)劃的79．24％；而現(xiàn)已使用的集體建設(shè)用地中實(shí)際發(fā)生流轉(zhuǎn)行為的土地共207．32公頃，僅占已使用集體建設(shè)用地的18．5％。［1］這是一個(gè)不容忽視的問題。雖然在規(guī)劃用途上兩者都屬于建設(shè)用地，但兩者間有著重要區(qū)別：前者一般是土地使用權(quán)主體明確的、現(xiàn)實(shí)的建設(shè)用地；后者通常是土地使用權(quán)主體尚未確定的、可能的建設(shè)用地。如果將后者作為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的對(duì)象，以流轉(zhuǎn)的方式來取得建設(shè)用地使用權(quán)，至少存在以下幾個(gè)問題：

（一）違反現(xiàn)行法律規(guī)定。我國(guó)《土地管理法》明確規(guī)定，在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實(shí)施規(guī)劃而將農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，按土地利用年度計(jì)劃分批次由原批準(zhǔn)土地利用總體規(guī)劃的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。在已批準(zhǔn)的農(nóng)地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設(shè)項(xiàng)目用地可以由市、縣人民政府批準(zhǔn)。其表明土地利用總體規(guī)劃確定的村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地，要變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的建設(shè)用地，需要經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按土地利用年度計(jì)劃分批次批準(zhǔn)；而將規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)作為流轉(zhuǎn)的客體，以流轉(zhuǎn)方式來取得建設(shè)用地使用權(quán)，實(shí)質(zhì)上是提前用地，擴(kuò)大建設(shè)用地規(guī)模，必然會(huì)對(duì)土地年度利用計(jì)劃的執(zhí)行產(chǎn)生巨大的沖擊。

（二）耕地保護(hù)將更加艱難。如果將規(guī)劃建設(shè)用地作為流轉(zhuǎn)對(duì)象、納入流轉(zhuǎn)范圍，大量非法用地行為便會(huì)在土地使用制度改革、加快小城鎮(zhèn)建設(shè)、增加農(nóng)民收人等口號(hào)下，名正言順地得以實(shí)施。在目前有關(guān)法律制度不完善的情況下，其結(jié)果必然是加快農(nóng)地向非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地轉(zhuǎn)化的速度，耕地保護(hù)將遇到更大的挑戰(zhàn)。實(shí)踐中，已有相當(dāng)數(shù)量的農(nóng)業(yè)用地以流轉(zhuǎn)的名義提前變成了建設(shè)用地。近年來，隨著農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營(yíng)的興起和農(nóng)村勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移的日益增多，集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)從幕后走向前臺(tái)，并且速度明顯加快，但存在不少違背農(nóng)民意愿、損害農(nóng)民利益的問題。如有的隨便改變土地承包關(guān)系，有的把土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)作為增加鄉(xiāng)村財(cái)政或集體收人的措施；有的用行政手段將農(nóng)戶的承包地轉(zhuǎn)租給企業(yè)經(jīng)營(yíng)，嚴(yán)重影響了農(nóng)民正常的生產(chǎn)和生活；有的為了降低開發(fā)成本，更多地招商引資，借土地流轉(zhuǎn)之名，隨意改變土地的農(nóng)業(yè)用途，并強(qiáng)迫農(nóng)民長(zhǎng)時(shí)間、低價(jià)出讓土地經(jīng)營(yíng)權(quán)。［2］在農(nóng)民土地權(quán)益受到侵害的同時(shí)，大量的耕地也變成了建設(shè)用地。

（三）在我國(guó)現(xiàn)行土地制度下，任何土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律后果都是土地使用權(quán)主體的變更，因此，作為流轉(zhuǎn)對(duì)象的土地使用權(quán)，應(yīng)該是由土地使用者依法享有的、權(quán)利主體明確的、依法可以流轉(zhuǎn)的土地使用權(quán)。規(guī)劃建設(shè)用地尚不具備這些條件，土地使用權(quán)在法律上尚未被具體的土地使用者取得，土地使用權(quán)主體處于未知狀態(tài)，將無具體使用權(quán)人的土地作為流轉(zhuǎn)的客體，既無法律依據(jù)又缺理論基礎(chǔ)。

因此，今后國(guó)家在立法時(shí)應(yīng)將集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的對(duì)象，限定在存量建設(shè)用地使用權(quán)的范圍，并對(duì)流轉(zhuǎn)的對(duì)象、范圍、條件和程序做出明確的規(guī)定，以規(guī)范集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)行為；而規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)的取得，則應(yīng)按土地管理法的規(guī)定由有審批權(quán)的人民政府審批，批準(zhǔn)與否的決定因素應(yīng)是土地利用總體規(guī)劃、鄉(xiāng)鎮(zhèn)村建設(shè)規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃的要求，而非土地所有者與使用者之間的流轉(zhuǎn)協(xié)議。

三、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主體應(yīng)為土地的使用者而非所有者

集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是集體土地使用者之間的交易，無論其采用何種形式，轉(zhuǎn)移的都是土地使用權(quán)。在現(xiàn)行土地制度下，集體建設(shè)用地使用權(quán)與所有權(quán)一般都處于分離狀態(tài)，土地使用權(quán)的享有者通常是實(shí)際的土地使用者，因此，能夠作為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)主體的應(yīng)該是集體建設(shè)用地使用權(quán)人和意向土地使用者。實(shí)踐中，不少地方將集體建設(shè)用地使用權(quán)主體擴(kuò)大到土地所有權(quán)人，并以規(guī)范性文件規(guī)定農(nóng)民集體所有建設(shè)用地的所有權(quán)人或使用權(quán)人經(jīng)批準(zhǔn)可以采用轉(zhuǎn)讓、租賃、抵押或作價(jià)入股等形式進(jìn)行流轉(zhuǎn)。這種將集體土地所有者作為建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)主體的做法，無疑擴(kuò)大了流轉(zhuǎn)主體的范圍，客觀上為違法占用集體土地進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)的行為提供了依據(jù)和條件。

首先，集體所有的建設(shè)用地，通常是已經(jīng)政府批準(zhǔn)確定給鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企、事業(yè)單位使用和村民住宅使用的土地。其有具體明確的土地使用權(quán)人，他們所享有的土地使用權(quán)受法律保護(hù)，土地所有者不能隨意收回再以流轉(zhuǎn)的方式進(jìn)入市場(chǎng)；在土地使用權(quán)與所有權(quán)處于分離狀態(tài)的情況下，土地所有者（農(nóng)民集體）無論在法律上還是在事實(shí)上都不能成為建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主體。其次，目前我國(guó)集體土地所有權(quán)主體是抽象的、法律上的權(quán)利主體，由其作為土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主體客觀上難以操作，只能由村委會(huì)或集體經(jīng)濟(jì)組織代為流轉(zhuǎn)行為。在目前對(duì)土地經(jīng)營(yíng)管理者缺乏必要監(jiān)督機(jī)制的情況下，土地所有者在土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中享有的權(quán)益缺乏必要的保證。再次，雖然集體建設(shè)用地的所有者是農(nóng)民集體，但在我國(guó)現(xiàn)行土地制度下，集體土地建設(shè)用地使用權(quán)的取得和變更，從來就不是由土地所有者來決定的。由集體土地所有者作為建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主體，實(shí)際上是為某些地方政府或其派出公司控制和操作土地流轉(zhuǎn)創(chuàng)造條件。

我國(guó)實(shí)行集體土地建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主要目的是通過市場(chǎng)配置資源，使利用效率較低的集體存量建設(shè)用地得到充分、合理的利用。因此，集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主體應(yīng)是建設(shè)用地的使用者，而不應(yīng)該是土地所有權(quán)人。

四、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)收益分配關(guān)系的主體主要應(yīng)為土地權(quán)利人

集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)產(chǎn)生的收益包括轉(zhuǎn)讓收益和土地增值收益。這筆收益如何分配是集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度建設(shè)中的核心問題，它關(guān)系到土地資源配置機(jī)制的形成以及集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的動(dòng)力。從理論上講，集體建設(shè)用地使用者作為土地使用權(quán)人，在自己不能有效利用土地的情況下，將土地使用權(quán)再讓渡給他人，從中獲得了土地收益，其自然是轉(zhuǎn)讓收益分配關(guān)系的參加者。土地所有者（農(nóng)民集體）在其土地所有權(quán)與使用權(quán)分離之后，并未喪失土地所有權(quán)，其當(dāng)然享有土地的收益權(quán)，也自然享有土地轉(zhuǎn)讓收益分配的參與權(quán)，并據(jù)此獲得應(yīng)得的收益。因此，集體土地流轉(zhuǎn)收益分配關(guān)系的參加者，主要是土地的所有者和土地的使用者。同時(shí)，由土地利用的特殊性所決定，土地增值收益的形成，主要是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政府投資、周邊環(huán)境改善以及規(guī)劃實(shí)施的結(jié)果。就此而言，國(guó)家也應(yīng)成為土地流轉(zhuǎn)收益分配的參與者，但其所得的土地收益應(yīng)以征收土地增值稅的形式取得（這屬于再分配的范疇）。因此，在集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中，土地收益分配關(guān)系的主體應(yīng)是土地所有者、使用者和國(guó)家。但從一些地方的試點(diǎn)方案來看，不少地方都將各級(jí)地方政府作為集體土地流轉(zhuǎn)收益分配關(guān)系的直接參與者。如有的地方要求收取的土地流轉(zhuǎn)收益及土地增值收益，在土地所有者與鎮(zhèn)、區(qū)、市人民政府之間按2：5：2：1比例進(jìn)行分配。［3］國(guó)土資源部批準(zhǔn)的流轉(zhuǎn)試點(diǎn)方案和管理辦法，雖然要求對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)所得的收益要嚴(yán)格按著5：4：1的比例進(jìn)行分配，［4］但仍將集體土地所有者、試點(diǎn)鎮(zhèn)、市縣政府作為土地流轉(zhuǎn)收益分配的參加者。諸如此類的分配方式和分配比例，作為試點(diǎn)中的一種探索是可以理解的，但是作為未來制度建設(shè)的模式是不可取的。

首先，土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是一種交易行為，參與這種交易關(guān)系的主體只能是土地的權(quán)利人，地方政府既不是土地的所有者又非土地的使用者，沒有理由參加土地流轉(zhuǎn)收益的分配。即使像有些人所講的那樣政府作為投資者使土地增了值，也是其職責(zé)使然，而不應(yīng)成為參與土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)收益分配的理由。其次，各級(jí)政府參與集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)收益的分配，很可能導(dǎo)致土地供給失控并擾亂正常的市場(chǎng)秩序。據(jù)有關(guān)調(diào)查資料，目前集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)主要是采用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府（或投資公司）將土地使用權(quán)收購(gòu)，并給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，再將土地使用權(quán)出讓（轉(zhuǎn)讓）給企業(yè)的方式；或者采取土地使用權(quán)租賃的方式，先由鎮(zhèn)政府、村與農(nóng)戶簽協(xié)議，再由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府（公司）與用地單位簽協(xié)議，基本上是基層政府在操縱主導(dǎo)集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。［5］在這種土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)過程中，政府所處的地位和所扮演的角色就決定了政府既是集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主導(dǎo)者，又是土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的受益者，流轉(zhuǎn)的土地越多，其收益越大，其后果可能是我們始料不及的。而國(guó)家以稅的形式對(duì)集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)收益進(jìn)行調(diào)控，可以規(guī)范市場(chǎng)秩序保證流轉(zhuǎn)收益的公平分配。

集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)收益的分配，是土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)機(jī)制的核心，也是決定市場(chǎng)能否健康有序發(fā)展的關(guān)鍵，關(guān)系到集體建設(shè)用地的合理利用和耕地保護(hù)。因此，土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)收益分配制度的設(shè)計(jì)一開始就應(yīng)建立在公平、合理的基礎(chǔ)上，并按市場(chǎng)規(guī)則運(yùn)行。

對(duì)此，國(guó)家有關(guān)部門應(yīng)予以高度重視，并盡快制定統(tǒng)一的規(guī)范性法律文件，對(duì)那些重要而具有普遍性的問題做出明確的規(guī)定，以引導(dǎo)和規(guī)范集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)行為，堵住流轉(zhuǎn)掩蓋下非法用地的漏洞，保證農(nóng)村土地市場(chǎng)健康發(fā)展和土地資源的合理利用。

注釋：

［1］周友貴：《直面流轉(zhuǎn)——四川省江油市集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的調(diào)查》，載《中國(guó)國(guó)土資源報(bào)》2003年12月4日。

［2］張謀貴：《論我國(guó)農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)》，學(xué)說連線網(wǎng)（經(jīng)濟(jì)論叢／農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)），2004年1月17日。

［3］參見《馬塘區(qū)擼港鎮(zhèn)實(shí)施細(xì)則》，載國(guó)土資源部政策法規(guī)司等編：《創(chuàng)新與發(fā)展》，地質(zhì)出版社2003年版，第126頁(yè)。

［4］參見《關(guān)于進(jìn)一步深化農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)的若干意見》，載國(guó)土資源部政策法規(guī)司等編：《創(chuàng)新與發(fā)展》，地質(zhì)出版社2003年版，第152頁(yè)。

［5］束偉星《群眾歡迎，起步規(guī)范——對(duì)蕪湖市人民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)情況的調(diào)查》載國(guó)土資源部政策法規(guī)司、安徽省國(guó)土資源廳、蕪湖市國(guó)土資源局編：《創(chuàng)新與發(fā)展——農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流傳蕪湖試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)》，地質(zhì)出版社2003年版，第235頁(yè)。