未取得營業(yè)執(zhí)照和預(yù)售許可證行為人是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪
來源：法律編輯整理
時間： 2023-06-28 19:51:34
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王某某以120萬元的價格取得某縣國土資源局掛牌出讓的某塊土地使用權(quán)，并取得上述地塊建設(shè)用地批準(zhǔn)書及建設(shè)工程規(guī)劃許可證，土地用途為“商業(yè)、住宅”。后王某某與孫某就該建設(shè)工程達(dá)成合同，約定總工程款為567萬元，價款以該建筑一至五層住宅部分折抵給孫某公司，房價為1400元/平方米折抵給孫某公司作工程款，房屋對外銷售價格由雙方統(tǒng)一定價，各自銷售統(tǒng)一管理等。孫某公司在取得施工許可證后即開始施工，在施工過程中，王某某在未取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和商品房預(yù)售許可證明的情況下，將該建筑以商品房名義對外出售，其直接經(jīng)手銷售給齊某、陳某、王某、孫某房屋4套，售房得款人民幣98余萬元；孫某在承建過程中，將該建筑對外出售給袁某、秦某等人30套，以折抵王某某應(yīng)付工程款，銷售得款為人民幣513余萬元。
我國刑法并未將上述行為明確界定為非法經(jīng)營罪，王某某的行為僅具有行政違法性。將其行為定性為《刑法》第二百二十五條中“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”屬于司法實踐中盲目擴(kuò)大解釋，有違刑法罪刑法定原則。
(一)我國刑法對非法經(jīng)營罪的客觀行為規(guī)定了四種情形，前三項規(guī)定具體明確，列舉的非法經(jīng)營行為均與相關(guān)市場的準(zhǔn)入制度有關(guān)，都是政府對市場主體進(jìn)入特定市場領(lǐng)域的規(guī)制。根據(jù)同類解釋原則，第四項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”作為兜底條款也應(yīng)遵循前三項的立法本意。筆者認(rèn)為非法經(jīng)營罪的行為人必須是因為違反實體法律，不能是因為違反程序法；是國家根本不允許經(jīng)營，而不是允許經(jīng)營卻沒有履行相關(guān)手續(xù)。本案中王某某取得建設(shè)用地使用權(quán)(土地使用性質(zhì)：商業(yè)、住宅)及建設(shè)工程規(guī)劃許可證后建設(shè)商品房銷售并不違反國家強(qiáng)制性實體法規(guī)定，國家應(yīng)該允許經(jīng)營。至于銷售商品房時沒有辦理營業(yè)執(zhí)照以及商品房預(yù)售許可則是行政違法行為。同時，相關(guān)司法解釋將非法出版行為、非法買賣外匯行為等情節(jié)嚴(yán)重的擾亂市場秩序的行為界定為非法經(jīng)營活動，以非法經(jīng)營罪認(rèn)定。很顯然，王某某的行為并不在司法解釋列明之中，根據(jù)罪刑法定原則，王某某的行為不符合非法經(jīng)營罪的規(guī)定。
(二)針對本案中王某某的違法行為，相關(guān)行政法律已有明確規(guī)定，刑事法律作為最嚴(yán)厲的懲罰措施不應(yīng)該提前介入，應(yīng)保持其謙抑性?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第六十五條“違反本法第三十條的規(guī)定，未取得營業(yè)執(zhí)照擅自從事房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門責(zé)令停止房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)活動，沒收違法所得，可以并處罰款”，第六十八條“違反本法第四十五條第一款的規(guī)定預(yù)售商品房的，由縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門責(zé)令停止預(yù)售活動，沒收違法所得，可以并處罰款?！北景竿跄衬车倪`法行為模式完全符合上述法律責(zé)任規(guī)定，行政主管部門可以依據(jù)該法對王某某處以較重的行政處罰，通過該行政管理手段完全可以規(guī)范王某某的違法行為、彌補(bǔ)王某某的違法行為對市場秩序和國家造成的損失。因此，本可以直接適用行政法律來達(dá)到社會管理的需要，完全沒必要動輒就利用刑法這一最嚴(yán)厲懲罰措施來調(diào)整王某某的違法行為。
(三)從社會影響性角度談?wù)劚景?。我國《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定為有效?！蓖跄衬吃谖慈〉蒙唐贩款A(yù)售許可證明的情況下，將該建筑中多套房屋對外出售給齊某、陳某等人，買受人可以依據(jù)該規(guī)定，向法院提起訴訟，因而王某某的行為可以通過民事訴訟的方式加以糾正。另外，王某某也可以采取補(bǔ)救措施即抓緊辦理房地產(chǎn)開發(fā)營業(yè)執(zhí)照與商品房預(yù)售許可證的方式來使自己的商品房銷售行為合法化，從而使房屋買受人能夠合法成為所有權(quán)人、辦理房屋相關(guān)證件，這樣就避免了群體性事件，消除了社會影響。
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使用偽造的藥品經(jīng)營許可證非法經(jīng)營藥品是違法行為，要被刑事處罰。申請設(shè)立藥品經(jīng)營單位，應(yīng)當(dāng)向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門提出申請，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門初審后，報食品藥品監(jiān)督管理總局審批。藥品經(jīng)營許可證有效期為幾年藥品經(jīng)營許可證，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定有效期為5年（藥品經(jīng)營許可證上會注明有效期限）。同時，法律還規(guī)定，需要繼續(xù)經(jīng)營藥品的，持證企業(yè)應(yīng)在有效期屆滿前6個月內(nèi)，向原發(fā)證機(jī)關(guān)申請換發(fā)。實際經(jīng)驗過程中，應(yīng)注意提前申請換發(fā)許可證?！吨腥A人民共和國刑法》第二百二十五條違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；2023-07-07268人看過
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原審被告人黃某某，男，37歲，漢族，初中文化，無業(yè)。2004年至2005年間，黃某某在沒有《成品油經(jīng)營許可證》的情況下，偽造“中國石油化工股份有限公司北京朝陽石油分公司”的公章，與北京市某急診搶救中心簽訂購銷合同，并先后向該中心銷售柴油426654升，應(yīng)結(jié)款為人民幣1372995.74元。至其被抓獲歸案前，黃某某從該單位結(jié)走款項計人民幣1311632.05元，余款61363.69元尚未結(jié)清。二、分歧意見第一種意見認(rèn)為，黃某某違反國家規(guī)定，非法銷售成品油，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。第二種意見認(rèn)為，黃某某無證經(jīng)營成品油，且在所銷售的油品中摻雜、摻假，其行為同時觸犯了《刑法》第140條和225條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照較重的罪名，即銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。三、評析意見筆者同意第一種意見，即黃某某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下：(一)非法經(jīng)營罪的概念及特征根據(jù)我國《刑法》第225條的規(guī)定，2023-05-31221人看過 -
營業(yè)執(zhí)照營業(yè)執(zhí)照和行政許可證一樣嗎：屬于行政許可。1、行政登記是指行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)一定的行政管理目的，根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的有關(guān)規(guī)定，依相對人申請，對符合法定條件的涉及相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等方面的法律事實予以書面記載的行為。2、行政許可，是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對方的申請，經(jīng)依法審查，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，賦予或確認(rèn)行政相對方從事某種活動的法律資格或法律權(quán)利的一種具體行政行為。3、行政確認(rèn)：可以是依職權(quán)，也可以是依申請的行政機(jī)關(guān)對特定法律事實進(jìn)行甄別，作出肯定或否定的認(rèn)定并宣告的具體行政行為。如：一般納稅人資格認(rèn)定、火災(zāi)事故原因和責(zé)任認(rèn)定、交通事故責(zé)任認(rèn)定。營業(yè)執(zhí)照尺寸都一樣嗎新版營業(yè)執(zhí)照印制標(biāo)準(zhǔn)一、營業(yè)執(zhí)照組成設(shè)有正本和副本，副本配套封皮。二、營業(yè)執(zhí)照規(guī)格正本尺寸為：297（寬）420（高）副本內(nèi)芯尺寸為：210（寬）297（高）副本封皮尺寸為：218310三、營業(yè)執(zhí)照2023-07-03467人看過
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營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)或組織合法經(jīng)營權(quán)的憑證?！稜I業(yè)執(zhí)照》的登記事項為：名稱、地址、負(fù)責(zé)人、資金數(shù)額、經(jīng)濟(jì)成分、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、從業(yè)人數(shù)、經(jīng)營期限等。營業(yè)執(zhí)照分正本和副本，二者具有相同的法律效力。正本應(yīng)當(dāng)置于公司住所或營業(yè)場所的醒目位置，營業(yè)執(zhí)... 更多>
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期房有營業(yè)執(zhí)照和預(yù)售許可證嗎安徽在線咨詢 2022-11-15期房有房屋預(yù)售許可證。 商品房銷售許可證與商品房預(yù)售許可證的區(qū)別在于各自取得的條件不同，主要表現(xiàn)在：商品房(現(xiàn)房) 銷售許可證的取得必須符合下列條件： 1.開發(fā)企業(yè)具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書; 2.取得土地使用權(quán)證書和使用土地批準(zhǔn)文件; 3.持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)工程開工許可證; 4.已通過竣工驗收; 5.供水、供電、供熱、燃?xì)?、通信等配套基礎(chǔ)設(shè)施具備使用條件，其他配套基礎(chǔ) -
如何判斷是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪以及經(jīng)營進(jìn)出口許可證未被取得經(jīng)營目的臺灣在線咨詢 2022-03-14買賣經(jīng)營許可證的，并且具有謀取非法利潤的目的，考察某一經(jīng)膏行為是否違反國家規(guī)定。五，國家實行統(tǒng)一的對外貿(mào)易制度。哪些物品限制買賣，應(yīng)當(dāng)以違法所得數(shù)額較大或者巨大、概念非法經(jīng)營罪（刑法第225條）。進(jìn)出口許可證即使都沒有售出、進(jìn)出口許可證，是否經(jīng)行政處罰后仍不悔改等來判斷、彩票交易，就不能對之加以認(rèn)定、未經(jīng)許可經(jīng)營法律、對等原則給予對方最惠國待遇，擾亂市場秩序、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件。 -
未取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是否可以開展經(jīng)營活動云南在線咨詢 2022-10-08法人具有以下一般特征：一、法人不是人，是一種社會組織，是一種集合體，是由法律賦予法律人格的組織集合體。這是法人與自然人的根本區(qū)別。它可以是個人的集合體，也可以是財產(chǎn)的集合體。不以組織集合體名義出現(xiàn)在民事主體的，不能為法人。二、具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。它可以以自己的名義，通過自己的行為享有和行使民事權(quán)利，設(shè)定和承擔(dān)民事義務(wù)。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅 -
非法經(jīng)營香煙未銷售是否構(gòu)成經(jīng)營未遂遼寧在線咨詢 2022-10-12非法經(jīng)營香煙但未銷售，買賣未完成，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營未遂。 非法經(jīng)營在主觀上是以謀利為目的，生產(chǎn)、購買、儲存、運(yùn)輸?shù)纫幌盗薪?jīng)營行為的最終落腳點(diǎn)都是為了銷售并獲取利益，只有進(jìn)行了銷售才是犯罪的完成。 -
沒有經(jīng)營許可證的加工廠進(jìn)行銷售銷售生產(chǎn)奶粉是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？湖北在線咨詢 2022-02-06這種情況不構(gòu)成非法經(jīng)營罪犯罪??！非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪在主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤的目的，這是本罪在主觀方面應(yīng)具有的兩個主要內(nèi)容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規(guī)，買賣經(jīng)營
