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一、中國職工代表大會(huì)制的由來和發(fā)展1986年9月15日國務(wù)院頒布了《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會(huì)條例》，以行政法規(guī)的形式確立了職工代表大會(huì)制度，這是中國第一次關(guān)于職工代表大會(huì)的立法，該法要求全民所有制企業(yè)必須建立和健全職工代表大會(huì)制度，以保障與發(fā)揮工會(huì)

一、中國職工代表大會(huì)制的由來和發(fā)展

1986年9月15日國務(wù)院頒布了《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會(huì)條例》，以行政法規(guī)的形式確立了職工代表大會(huì)制度，這是中國第一次關(guān)于職工代表大會(huì)的立法，該法要求全民所有制企業(yè)必須建立和健全職工代表大會(huì)制度，以保障與發(fā)揮工會(huì)組織和職工代表在審議企業(yè)重大決策、監(jiān)督行政領(lǐng)導(dǎo)、維護(hù)職工合法權(quán)益等方面的權(quán)力和作用。

但是，這個(gè)制度的發(fā)展至今卻出現(xiàn)了值得重視和發(fā)人深思的現(xiàn)象：現(xiàn)行民主管理制度僅適用于國有企業(yè)和集體所有制企業(yè)而不適用于非公有制企業(yè)；而建有民主制度的企業(yè)的職工，其勞動(dòng)積極性并不高于沒有建立民主制的企業(yè)職工73。這種現(xiàn)象隨著國有企業(yè)和集體所有制企業(yè)的改制和國有經(jīng)濟(jì)成分在國民經(jīng)濟(jì)中的比例下降而益加嚴(yán)重。

二、現(xiàn)代企業(yè)制度中職工代表大會(huì)的缺位

以公司制為現(xiàn)代企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)越來越以資本形態(tài)、出資者的法律責(zé)任為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。而以所有制形式劃分企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)受到法學(xué)界的批評74。公司制的確立又以1993年通過的公司法只是不把國有公司納入公司法中，但卻仍然認(rèn)為這兩種公司將在中國長期存在下去75。國有企業(yè)與股份制企業(yè)的共存并不代表國有公司在數(shù)量上的減少和范圍上的縮小。

公司法第16條第2款規(guī)定，國有獨(dú)資和兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，通過職工代表大會(huì)和其他形式，實(shí)行民主管理。

公司法第45條第2款規(guī)定，兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成員應(yīng)當(dāng)有公司職工代表，董事會(huì)中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。

公司法第52條第2款規(guī)定，監(jiān)事會(huì)由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定，監(jiān)事會(huì)中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。

公司法第55條規(guī)定，公司研究決定有關(guān)職工工資、福利、安全生產(chǎn)以及勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)保險(xiǎn)等涉及職工切身利益的問題，應(yīng)當(dāng)事先聽取公司工會(huì)和職工的意見，并激請工會(huì)或者職工代表列席有關(guān)會(huì)議。

公司法第68條第2款規(guī)定，國有獨(dú)資公司董事長會(huì)成員工中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。董事會(huì)中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。

公司法第121條規(guī)定，（股份有限）公司研究決定有關(guān)職工工資、福利、安全生產(chǎn)以及勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)保險(xiǎn)等涉及職工切身利益的問題，應(yīng)當(dāng)事先聽取公司工會(huì)和職工的意見，并邀請工會(huì)或者職工代表列席有關(guān)會(huì)議。

公司法第122條規(guī)定，（股份有限）公司研究決定生產(chǎn)經(jīng)營的重大問題、指定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會(huì)和職工的意見和建議。

公司法第124條第2款規(guī)定，（股份有限公司）監(jiān)事會(huì)由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會(huì)中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。

公司法除了明確國有獨(dú)資和兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立職工代表大會(huì)外并未要求其他公司設(shè)立職工代表大會(huì)。在公司中，工會(huì)和職工只有提出意見和建議權(quán)，并沒有表決權(quán)。即使法律要求公司的監(jiān)事會(huì)中應(yīng)當(dāng)有公司職工，但是公司職工在監(jiān)事會(huì)中的比例要由公司章程來定，也就是由股東方來定。況且，監(jiān)事會(huì)是為保護(hù)股東權(quán)益而設(shè)置的監(jiān)督措施，并非為勞動(dòng)者的權(quán)益設(shè)立的。

三、集體合同制度與職工代表大會(huì)的關(guān)系

職工代表大會(huì)是企業(yè)民主管理的一種方式，而集體合同制度是明確工會(huì)與企業(yè)涉及勞動(dòng)者權(quán)利義務(wù)方面的協(xié)議。兩種制度都有保護(hù)勞動(dòng)者的功能。集體合同制度與職工代表大會(huì)制度相比更具有普遍適用性。是各國調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的基本手段，而職工代表大會(huì)制度僅存在于社會(huì)主義法系中，歐洲一些國家實(shí)行的工廠委員會(huì)制度雖與職工代表大會(huì)制度有相似的地方，但是其基礎(chǔ)和作用是不同的。

按照利益共享理論企業(yè)的利潤不僅應(yīng)當(dāng)由股東分享，還應(yīng)當(dāng)讓雇員分享，分享的比例由工會(huì)或職工代表與企業(yè)集體協(xié)商，簽訂集體合同來確定。

隨著中國現(xiàn)代企業(yè)制度的普及，必然涉及職工代表大會(huì)和集體合同的制度選擇問題。

美國學(xué)者在談到美國勞動(dòng)法與歐洲勞動(dòng)法的異同時(shí)說，美國“全國勞工關(guān)系法系（NLRA）”與其歐洲同伴不同，沒有改變經(jīng)理和工人在先前法律下所具有的實(shí)體權(quán)利，而是著眼于提供一個(gè)可供集體談判得以進(jìn)行的結(jié)構(gòu)76。

除實(shí)行集體合同制度外,職工參與企業(yè)決策或者企業(yè)管理成為一種世界民主化浪潮,其對企業(yè)的良好效果亦顯而易見:第一，職工與企業(yè)形成了利益與共、休戚相關(guān)的共同體，職工的主動(dòng)性、積極性的發(fā)揮有了保障。第二，職工對企業(yè)的長期發(fā)展給予了更多的關(guān)注，而不再盲目追求企業(yè)的短期利潤，企業(yè)資產(chǎn)配置更趨優(yōu)化、合理，這對于企業(yè)尤其重要。第三，職工參與管理，有助于消除職工與企業(yè)管理者信息不對稱的狀態(tài)，最終有利于企業(yè)長期發(fā)展77。中國法律是否應(yīng)當(dāng)要求所有的企業(yè)設(shè)立職工代表大會(huì)制度，明確職工代表大會(huì)的權(quán)利義務(wù)呢？

本文認(rèn)為，不宜要求所有的企業(yè)均設(shè)立職工代表大會(huì)制度。理由如下：

1、中國是一個(gè)發(fā)展不均衡的大國。南北、東西的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的差異很大。發(fā)展如此不均衡的國家實(shí)行統(tǒng)一的職工代表大會(huì)制度并不是一個(gè)適合國情的措施，中國顯然不同于發(fā)展均衡的中小國家，故在選擇借鑒參照對象時(shí)要以大國為借鑒對象國。

2、企業(yè)規(guī)模大小參差不齊。中國企業(yè)的規(guī)模有大有小，中小企業(yè)的特點(diǎn)是公司的法人治理結(jié)構(gòu)相對簡單，市場適用性強(qiáng)。從中小企業(yè)對社會(huì)的貢獻(xiàn)來看，中小企業(yè)不比大企業(yè)對社會(huì)的貢獻(xiàn)小，故對大企業(yè)與中小企業(yè)的法律要求有所不同，故不論企業(yè)規(guī)模大小都要求建立職工代表大會(huì)制度不利于中小企業(yè)的發(fā)展。

3、企業(yè)的目的是贏利。企業(yè)贏利會(huì)吸引更多的人辦企業(yè)，就業(yè)機(jī)會(huì)也會(huì)隨之增多。故要遵循企業(yè)普遍接受的商業(yè)一般做法，不觸及傳統(tǒng)的法人治理結(jié)構(gòu)一一即以股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)為公司法人治理結(jié)構(gòu)的組成部分。

4、歷史的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。中國企業(yè)從“老三會(huì)”的治理結(jié)構(gòu)到廠長負(fù)責(zé)制再到“新三會(huì)”的法人治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展是社會(huì)進(jìn)步的表現(xiàn)，是企業(yè)回歸真正企業(yè)的過程，應(yīng)當(dāng)給予肯定。但是我們也注意到，在中國發(fā)展過程中，勞動(dòng)者的權(quán)益在漸漸地被淡化和忽視。這種淡化和忽視既表現(xiàn)在公司的實(shí)際運(yùn)營中，也表現(xiàn)在中國的法律中。歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，企業(yè)和勞動(dòng)者是一個(gè)利益共同體，以犧牲或忽視任何一方利益的方法來取得發(fā)展的做法只能使社會(huì)發(fā)展滯緩，社會(huì)發(fā)展不可能是持續(xù)的。

以集體合同制度填補(bǔ)職工代表大會(huì)制度的缺位。職工代表大會(huì)制度制度不能代替集體全同制度78，但是集體合同制度可以在職工代表大會(huì)缺位的情況下填補(bǔ)職工代表大會(huì)制度。應(yīng)當(dāng)發(fā)展工會(huì)和集體合同制度，以集體合同帶動(dòng)中國企業(yè)民主參與制和解決其他勞動(dòng)和社會(huì)保障問題。集體合同制度是一個(gè)靈活的制度，它的理論基礎(chǔ)是勞資雙方利益共享，它的意義在于經(jīng)常的集體談判和對話，它的目的是在資本和勞動(dòng)之間根據(jù)企業(yè)或行業(yè)的情況找到一個(gè)使勞資雙方都受益的平衡點(diǎn)。在集體合同制度下內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則的效力、職工董事、職工監(jiān)事、勞資共決等問題都可以得到解釋和解決。

作者單位：北京市乾坤律師事務(wù)所

姓名：姜俊祿