國際商業(yè)慣例通常又謂國際貿(mào)易慣例，是指在國際貿(mào)易的長期實(shí)踐中形成的、得到普遍接受并具有確定內(nèi)容的做法和規(guī)則等，自發(fā)性是這一傳統(tǒng)概念的核心。但隨著旨在調(diào)整國際商事交易活動的各種自覺性立法活動的增多，國際商業(yè)慣例概念的內(nèi)涵也相應(yīng)發(fā)生了變化。 Roy Goode在論述跨國商法的淵源時(shí)，將“國際貿(mào)易慣例”界定為完全自發(fā)的產(chǎn)物，以與國際組織等自覺制定的各種行為規(guī)范進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分[1]547，前者是在實(shí)踐中自發(fā)產(chǎn)生的具有普遍約束性的習(xí)慣做法，其對當(dāng)事人的約束不以合同選擇為前提;而后者則具有統(tǒng)一權(quán)利義務(wù)和行為的目的，既可能是對既存國際慣例的編纂，也可能存在為推動貿(mào)易實(shí)踐而對現(xiàn)狀的一些偏離，而這種偏離只有在被廣泛獲悉和采用后才可能創(chuàng)造新的慣例。[1]550-551 而作為商人法理論的重要創(chuàng)始人之一，施米托夫則主張作為商人法淵源之一的國際商業(yè)慣例是指“由諸如國際商會、聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會、國際法協(xié)會或其他國際組織制定的商業(yè)習(xí)慣性做法或標(biāo)準(zhǔn)”[2]266，而非由國際組織制定的商業(yè)慣例則被稱為國際商業(yè)習(xí)慣性做法(usances)，“有時(shí)就是商業(yè)慣例的雛形(in statu nascendi)，即導(dǎo)致最終形成的商業(yè)慣例的最初的或試驗(yàn)階段的形式”。[2]50 顯然，Roy Goode的“國際貿(mào)易慣例”概念強(qiáng)調(diào)其形成的自發(fā)性及其約束力的普遍性，強(qiáng)調(diào)對貿(mào)易實(shí)踐的真實(shí)描述，因此更側(cè)重于慣例的事實(shí)性。從這個(gè)意義上說，“國際貿(mào)易慣例”對當(dāng)事人的合同而言是內(nèi)在的，而不是外來的;[2]266而施米托夫的“國際商業(yè)慣例”概念則側(cè)重于慣例作為法律規(guī)則的意義，通過對國際組織制法功能的強(qiáng)調(diào)將國際商業(yè)慣例界定為“一種造法淵源”。[2]150從為國際商事交易提供調(diào)整規(guī)范的角度看，以自覺制定性為其核心特性的“國際商業(yè)慣例”顯然更符合本文的寫作目的。只是，施米托夫?qū)ⅰ皣H商業(yè)慣例”的制定主體限于“國際組織”未免過于狹窄。事實(shí)上，除了國際組織的制定活動之外，包括各主權(quán)國家所獨(dú)自制定的國內(nèi)立法，由各主權(quán)國家參與制定的國際商事公約等，也可能或者部分或全部反映了國際商業(yè)實(shí)踐中被廣泛接受的習(xí)慣性做法②，或者因在實(shí)踐中得到廣泛使用而成為習(xí)慣性做法。而施米托夫?qū)ⅰ皣H組織”作為國際商業(yè)慣例的唯一制定主體，顯然“抑制了各種形式的試圖去統(tǒng)一各國商法的努力”。[3]319-320 因此，本文所稱的“國際商業(yè)慣例”是指為調(diào)整國際商事交易的目的而制定的，反映國際商事實(shí)踐中的既有習(xí)慣或在實(shí)踐中被廣泛接受的，具有確定內(nèi)容的商業(yè)規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)。至于規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)的制定主體為何則在所不問。