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1、過錯(cuò)的概念與性質(zhì)

關(guān)于過錯(cuò)的本質(zhì)屬性，在學(xué)說上有三種主張：一是主觀過錯(cuò)說，認(rèn)為過錯(cuò)是行為人的主觀意識(shí)表現(xiàn)，體現(xiàn)為故意和過失的心理狀態(tài)，重視以此踐行的懲罰功能和教育功能。梁慧星先生指出：法律上所謂過錯(cuò)，是指行為人在從事違法行為時(shí)的心理狀態(tài)。二是客觀過錯(cuò)說，認(rèn)為過錯(cuò)是行為人實(shí)施背于社會(huì)公德或違反法律規(guī)定的行為性質(zhì)，表現(xiàn)形態(tài)是故意和過失，行為人的主觀意識(shí)占據(jù)位置不大，重視以此踐行的賠償功能和阻止功能。我國(guó)大多數(shù)學(xué)者采用客觀過錯(cuò)說，摒棄主觀過錯(cuò)說。三是折衷過錯(cuò)說，即將主觀過錯(cuò)說與客觀過錯(cuò)說綜合性分析，即對(duì)行為人主觀意識(shí)剖析，又對(duì)其行為進(jìn)行斷定，實(shí)則是在解讀行為人心理狀態(tài)的同時(shí)與其行為結(jié)合反映社會(huì)評(píng)價(jià)和價(jià)值評(píng)估的分析。

（1）故意

引例：農(nóng)民甲在路過乙的果林時(shí)，因感到口干隨手摘了幾個(gè)果子吃，發(fā)現(xiàn)果子味道清甜可口，又摘了幾個(gè)帶回家，分給家里上了年紀(jì)的母親和歲數(shù)還小的兩個(gè)兒子吃，吃了之后都出現(xiàn)不同程度的中毒癥狀，檢查發(fā)現(xiàn)是農(nóng)藥甲胺磷中毒。原因是乙對(duì)即將成熟的桃子噴灑甲胺磷防蟲。甲向法院起訴，要求乙賠償。

我認(rèn)為，乙將劇毒的農(nóng)藥噴灑公共場(chǎng)合種植的果樹，且不設(shè)置警示標(biāo)志，這種有可能對(duì)公眾造成身體傷害的后果持放任心態(tài)，是是間接故意的表現(xiàn)，違反了相關(guān)法律規(guī)定，因此乙需要承擔(dān)甲等人人身損害的賠償責(zé)任。

故意是指行為人預(yù)見到自己的行為所產(chǎn)生的損害后果并希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。故意可分為直接故意與間接故意，前者是對(duì)結(jié)果的一種積極追求，后者是對(duì)結(jié)果的一種放任心態(tài)。故意必須是行為人對(duì)違法性有所認(rèn)識(shí)，否則是過失的心理。即使對(duì)違法性不認(rèn)識(shí)，但對(duì)于客觀事實(shí)上的違法性認(rèn)識(shí)，亦屬故意。

（2）過失

過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者能夠預(yù)見自己的行為所帶來的損害后果因?yàn)槭韬龆鴽]有預(yù)見，或者行為人預(yù)見自己的行為會(huì)帶來損害后果卻輕信能夠避免而造成損害。過失是一種在缺乏應(yīng)付危險(xiǎn)性的準(zhǔn)備過程中，沒有盡到應(yīng)提醒的義務(wù)和無法采取適當(dāng)?shù)姆椒ㄈケ苊馕：Πl(fā)生的不良心理狀態(tài)。

過失的程度可分為輕微過失、一般過失和重大過失。輕微過失是指欠缺一個(gè)特別謹(jǐn)慎和特別有預(yù)見能力的人所習(xí)慣使用的注意程度的謹(jǐn)慎程度。一般過失是指一般人在通常情況下犯的過錯(cuò)。重大過失表現(xiàn)行為人一種過激的心態(tài)，忽略特別的注意義務(wù)。區(qū)分過失的程度，在實(shí)踐中有利于法官對(duì)案件嚴(yán)重性的判斷和衡量當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。

對(duì)于過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以分為理性人的標(biāo)準(zhǔn)、善良管理人的注意、危險(xiǎn)理論。所謂的理性人的標(biāo)準(zhǔn)就是跟社會(huì)普遍認(rèn)可的某種行為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較，這種標(biāo)準(zhǔn)通常要求一般人能夠注意日常生活中應(yīng)盡的義務(wù)，屬于客觀性的標(biāo)準(zhǔn)。

20世紀(jì)80年代，客觀性的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)完全被確立，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是法國(guó)司法以理性人即善良家父的行為標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人的過錯(cuò)；二是法國(guó)司法在這個(gè)時(shí)候摒棄了道德上的可責(zé)難性的理論。善良管理人的注意，這種注意義務(wù)與羅馬法上的善良家父之注意和德國(guó)法上的交易上必要之注意相當(dāng)，即行為人應(yīng)就其所屬的職業(yè)（教師、會(huì)計(jì)師、網(wǎng)絡(luò)程序員等），通常具備相當(dāng)?shù)闹R(shí)能力，用專業(yè)知識(shí)去客觀的判斷事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。

過失的危險(xiǎn)性判斷是由著名的侵權(quán)法學(xué)家Terry所提倡，同時(shí)，《美國(guó)侵權(quán)法復(fù)述（第二版）》第291條也反映了Terry的要求，對(duì)過錯(cuò)的危險(xiǎn)理論作了闡述：當(dāng)某種行為是一個(gè)有理性的人會(huì)認(rèn)為是對(duì)他人有損害危險(xiǎn)的行為時(shí)，如果此種危險(xiǎn)極大并超出了該種行為的功效或法律所認(rèn)可的該種行為實(shí)施的特定方式所帶來的功效時(shí)，則此種危險(xiǎn)是不合理的，其行為是有過失的。危險(xiǎn)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)可以從損害的嚴(yán)重性和可能性、被告從事對(duì)他人有損害危險(xiǎn)的活動(dòng)的目的（行為的效益）、被告是否積極去排除損害的成本等因素考慮。