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上訴人青海民和鎂廠破產(chǎn)清算組與被上訴人馬挺除名爭議糾紛一案，青海民和鎂廠破產(chǎn)清算組因不服民和回族土族自治縣人民法院(2006)民民一初字第316號民事判決，向本院提起上訴，本院經(jīng)審理認為，原審程序錯誤，于2006年9月28日作出(2006)東民終字第98號民事裁定本案發(fā)回重審。原審法院依法重新組成合議庭審理了本案后，又于同年11月15日作出(2006)民民初字第584號民事判決，宣判后，上訴人再次上訴至本院，本院依法組成了合議庭，于同年12月18日公開開庭審理了本案，上訴人委托代理人鐘汝超、陳蕾，被上訴人馬挺及其委托代理人王壯到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

查明：被上訴人馬挺系原青海民和鎂廠(以下簡稱鎂廠)職工，于1991年9月1日辦理了停薪留職手續(xù)，期限為1991年8月1日至1994年10月1日，后又經(jīng)兩次延續(xù)至2003年9月30日。馬挺于1998年8月17日以轉(zhuǎn)帳的方式交付了停薪留職管理費5065.20元(84。42元/月)，尚欠部分管理費。鎂廠人力資源處于2005年4月8日在《青海日報》上刊登《通告》，限馬挺等37名職工自通告見報之日起30日內(nèi)回廠辦理有關(guān)手續(xù)，逾期按自動離職處理。2005年6月5日鎂廠作出民鎂人教字(2005)3號文，對馬挺等17名逾期未回廠的職工作出按自動離職處理，并解除其勞動關(guān)系的處理決定。鎂廠未將該處理決定書面送達馬挺等人。

馬挺于2006年2月28日向青海省海東地區(qū)勞動爭議仲裁委員會(以下簡稱仲裁委)申請仲裁，請求：恢復其勞動關(guān)系并由鎂廠繳納三金。仲裁委于2006年3月28日作出東勞仲案字[2006]7號仲裁裁決。鎂廠因不服仲裁裁決于2006年4月25日向原審法院起訴，請求：

1、撤銷仲裁裁決;

2、確認鎂廠對馬挺作出的按自動離職處理并解除勞動關(guān)系的決定合法有效，被告歷年拖欠的養(yǎng)老保險金原告不予補繳;

3、判令馬挺承擔本案全部訴訟費用。在原審法院審理期間，青海省高級人民法院于2006年6月19日作出(2005)青民工破字第4—6號民事裁定，宣告申請人鎂廠破產(chǎn)還債。鎂廠的企業(yè)法人資格已經(jīng)終止，其權(quán)利義務(wù)依法由上訴人承繼。

上述事實有下列可以采信的證據(jù)予以證實，本院予以確認。1、雙方當事人的陳述;2、上訴人提供的鎂廠停薪留職人員情況統(tǒng)計表、交費單、審批表、轉(zhuǎn)帳憑證、轉(zhuǎn)帳通知、通告、民鎂人教字[2005]3號文、省高院(2005)青民工破字第4—6號民事裁定;3、被上訴人提供的鎂廠人力資源處出具的證明。

原審法院認為，原告作出的《處理決定》依照勞動法(1994)48號《關(guān)于自動離職與職工除名如何界定的復函》第三條及《企業(yè)職工獎懲條例》第二十條第二款規(guī)定，屬除名決定，應(yīng)書面通知被告，但原告并未履行書面通知義務(wù)，屬程序違法，原告主張確認該決定書的請求不能成立，本院不予支持。故被告在鎂廠破產(chǎn)前的勞動關(guān)系仍然存在。關(guān)于原告主張被告歷年拖欠養(yǎng)老保險金原告不預(yù)補繳的請求，依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第六條之規(guī)定，此爭議源于除名決定，應(yīng)由原告負舉證責任，但原告提供的證據(jù)無法證明其主張，原告應(yīng)承擔不利的后果，故對此請求不予支持。據(jù)此判決：(一)、駁回原告民和鎂廠破產(chǎn)清算組的訴訟請求;(二)、確認被告馬挺在原告民和鎂廠破產(chǎn)前的勞動關(guān)系。案件受理費100元、其他訴訟費用250元，共計350元由民和鎂廠破產(chǎn)清算組負擔。

上訴人不服原判上訴稱：被上訴人在停薪留職期滿后，未按規(guī)定回原單位復職，也未辦理辭職手續(xù)。上訴人根據(jù)企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度及勞動部(勞辦法[1995]179號)《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函》關(guān)于對停薪留職期滿后逾期不歸的職工，企業(yè)不需書面送達程序，可直接對其作自動離職處理的規(guī)定和有關(guān)法律規(guī)定，于2005年6月5日經(jīng)鎂廠黨政會議研究決定，并征求工會意見，對被上訴人作出的按自動離職處理，解除勞動關(guān)系的決定，因公告并不是除名處理的法定前置程序，書面送達也不是除名決定生效的必備條件，所以該除名決定合法有效。原判認定事實不清，適用法律錯誤，請求：1、撤銷原判，依法支持上訴人在一審中的訴訟請求;2、全部訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人辯稱：(勞辦法[1995]179號文)和其他法規(guī)中并無上訴人訴稱的那種規(guī)定，上訴人根據(jù)自己的利益曲解法律規(guī)定，未按《勞動法》、《企業(yè)職工獎懲條例》和有關(guān)法規(guī)關(guān)于書面送達的規(guī)定履行送達義務(wù)，直接剝奪了被上訴人的知情權(quán)和申請權(quán)，嚴重侵犯了被上訴人的合法權(quán)益，被上訴人作出的除名決定程序違法，應(yīng)予撤銷，并應(yīng)確認在鎂廠破產(chǎn)前的勞動關(guān)系。原判認定事實清楚，適用法律得當，程序合法，二審應(yīng)予維持。

本院認為，本案中雙方當事人爭議的焦點問題是鎂廠對馬挺作出的除名處理的程序是否合法。根據(jù)勞動部《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函》(勞辦發(fā)[1995]179號)、《關(guān)于自動離職與職工除名如何界定的復函》(勞辦發(fā)[1994]48號)和勞動人事部、國家經(jīng)濟委員會《關(guān)于企業(yè)職工要求停新留職問題的通知》(勞人計[1983]61號文)第六條之規(guī)定，職工在停薪留職期滿后一個月內(nèi)，本人既未要求回原單位工作，又未辦理辭職手續(xù)的，原單位有權(quán)按自動離職處理，企業(yè)對其按自動離職處理，是指企業(yè)應(yīng)依據(jù)《企業(yè)職工獎懲條例》的有關(guān)規(guī)定，對其作出除名處理。因自動離職處理發(fā)生爭議的應(yīng)按除名爭議處理?！镀髽I(yè)職工獎懲條例》第十九條規(guī)定，給予職工行政處分或經(jīng)濟處罰，必須弄清事實，取得證據(jù)，經(jīng)一定會議討論，征求工會意見，允許受處分者本人進行申辯，慎重決定。第二十條規(guī)定審批職工處分時的時間，從證實職工犯錯誤之日起，開除處分不得超過五個月，其他處分不得超過三個月。職工受到行政處分，經(jīng)濟處罰或者被除名，企業(yè)應(yīng)當書面通知本人，并記入本人檔案。而鎂廠在《青海日報》刊登通告后對未回廠的馬挺作出的除名處理未在法定期間內(nèi)作出，也未書面送達馬挺本人，作出除名處理程序違法，剝奪了被處分人的知情權(quán)和申訴申辯權(quán)，應(yīng)予撤銷，雙方當事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系回復至上訴人作出除名決定前的狀態(tài)。上訴人的上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回。原判認定事實清楚，確認雙方當事人間存在勞動關(guān)系正確，二審應(yīng)予維持，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項和最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干規(guī)定問題的解釋》第二十條之規(guī)定，判決如下：

一、維持民和回族土族自治縣人民法院(2006)民民初字第584號民事判決第一、二項;

二、撤銷原青海民和鎂廠民鎂人教字[2005]3號文對馬挺按自動離職處理并解除勞動關(guān)系的除名決定。

一、二審案件受理費及其他訴訟費用共計700元由上訴人青海民和鎂廠破產(chǎn)清算組負擔。