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由于現(xiàn)行的法律、法規(guī)以及有關的司法解釋對有擔保的債權（如保證、抵押、質押、定金、留置）適用法律問題涉及很少。在破產案件審理中，有擔保的債權如何適用法律，是重點和難點問題之一。司法實踐中出現(xiàn)的許多新問題、新情況更是無法可依、無章可循。因此，如何正確地處理破產案件審理過程中所遇到的有擔保的債權，是當前司法實踐亟待解決的一個重要問題。一、別除權在破產案件中的法律適用（一）別除權的概念及其法律特征所謂別除權是指有財產擔保的債權人，可以就破產人的特定財產，不依破產程序優(yōu)先就擔保標的受償?shù)臋嗬?。一般來說，破產清算過程中，對破產企業(yè)的財產，應當按照破產程序的規(guī)定，在多個債權人之間進行公平合理地分配。但這并不是說所有債權人都應按照同一尺度進行受償。如對破產人的財產享有擔保物權的權利人，對擔保標的物有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。對破產人的財產有擔保物權的權利人，因為行使權利別除于破產程序之外，所以，對破產人的財產享有擔保物權被稱為別除權。別除權為基于擔保物權而不依破產程序就破產人的特定財產行使的權利，具有如下法律特征：

1、別除權是以擔保物權為基礎的權利。是就擔保人特定財產設定的擔保物權，擔保物權是相對于擔保債權而言的，即對特定物的直接支配權。首先，別除權具有法定性，遵循民法典定主義原則，即依法律規(guī)定不得創(chuàng)設，如別除權中的抵押權、留置權、質權都是法律明確規(guī)定的。其次，別除權具有優(yōu)先性，有別除權的債權優(yōu)于一般破產債權而優(yōu)先受償，這就使其債權得到了充分的特別保護。再次，別除權具有支配性。支配性是別除權的關鍵和核心。最后，別除權具有排他性。排他性具有排除他人干涉，自主獨立之意，故也稱獨立性。保證為人的擔保，用作保證的財產是不特定的，而抵押權、質權、留置權的標的須是特定之物，無論是動產、不動產或權利，一旦設立別除權，便以一定方式使之特定化。

2、別除權是就破產人的特定財產所行使的權利。別除權的標的物必須是屬于破產所有人的財產，才可能發(fā)生別除權人不依破產程序行使破產權利的問題，從而使別除權與破產取回權相區(qū)別。別除權的產生是由于在破產宣告前，別除權人在破產債務人的財產上已設定擔保物權，所以別除權就只能對特定的財產行使。

3、別除權不依破產程序行使?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產法》第二百二十九條第2款規(guī)定：“已作為擔保物的財產不屬于破產財產”。按照這一規(guī)定，別除權標的物雖然也是破產人的財產，但不構成破產財產，為了實現(xiàn)別除權的優(yōu)先受償權，應將別除權標的物與破產財產區(qū)分開來。別除權的實質是基于該標的物的擔保物權。所以，別除權人可以在破產程序之外，隨時對別除權標的物行使權利，不受破產程序的約束。別權人可以通過個別的民事執(zhí)行程序行使權利。別除權不依破產程序行使，并不是說權利人可以不通過破產管理人行使權利。在別除權標的物仍然由破產管理人占有的情形下，別除權人行使權利的相對人為破產管理人。

4、別除權是一種只能就破產財產中的特定財產行使的權利。別除權是破產宣告前在破產人的財產上設定以擔保物為擔保的債權，因而別除權的對象，限定于特定財產，即為債權提供擔保的財產。除了擔保財產外，擔保債權人對于破產企業(yè)的其他財產，不能行使別除權。同時，作為擔保的標的物也是特定的，別除權人只能就該項擔保物享有排他性的處分權和優(yōu)先受償權。如果享有擔保物權的債權人自動放棄優(yōu)先受償權，且其行為符合法律要求，該項有特定物擔保的債權也變?yōu)橐话銈鶛?。（二）別除權的范圍及其行使我國破產法中對別除權的設立范圍沒有明確規(guī)定，只是在該法第二百三十三條中規(guī)定：債權人行使別除權所依據(jù)的基礎權利是有財產擔保的債權。根據(jù)我國民法典及其他國家立法例，對我國別除權的種類及行使闡述如下：

一、別除權行使的條件以及程序

(一)債權人在破產程序中享有和行使別除權需具備一些條件。首先，債權和擔保物權合法成立和生效。債權和擔保物權是別除權的根據(jù)和基礎，它必須符合有關規(guī)定，例如雙方簽訂的抵押合同，必須采用書面形式，其標的物必須辦理抵押登記手續(xù)等，條件欠缺的，不得在破產程序中享有別除權。其次，債權和擔保權符合《破產法》的規(guī)定。我國《破產法》第35條規(guī)定，在人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內，破產企業(yè)不得對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保，違反這一規(guī)定的擔保行為無效。

(二)由于別除權能使債權人獲得優(yōu)先清償，其行使應受到嚴格的限制。具體有如下程序：

(1)申報?！镀飘a法》第9條第2款規(guī)定，“債權人應當在收到通知后一個月內，未收到通知的債權人應當自公告之日起三個月內，向人民法院申報債權，逾期未申報債權的，視為自動放棄債權。”由此可見，任何債權只有申報才可能受償，作為優(yōu)先受償?shù)膭e除權亦應申報，否則視為放棄債權。

(2)債權人會議確認。首先確認財產擔保債權的合法性。破產企業(yè)所提供的擔保財產及其擔保合同必須合法，在確認中重點審查房地產抵押債權，認定是否符合國家有關法律規(guī)定。其次確認擔保債權的證據(jù)。這類債權應根據(jù)破產企業(yè)的原帳目記錄和債權人的有關債權申報書，結合擔保證據(jù)確認，最后向清算組提出別除權請求。為了盡快終結破產程序，清算組可限定別除權人在分配方案制定前行使，沒有行使的，視為放棄優(yōu)先受償權，其債權可列入破產債權。