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問題的提出

烏蘇里江長(zhǎng)又長(zhǎng)，藍(lán)藍(lán)的江水起波浪。這首被著名歌唱家郭頌傳唱了40年的歌曲所引發(fā)的著作權(quán)糾紛，再一次引起人們對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的熱談。《烏蘇里船歌》著作權(quán)案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是這首歌曲到底是改編還是原創(chuàng)。而隱藏在背后更深層的問題是，什么是民間文學(xué)藝術(shù)作品、著作權(quán)如何保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品?這些問題引起筆者深深的思考。

思考一：民間文學(xué)藝術(shù)和民間文學(xué)藝術(shù)作品

民間文學(xué)藝術(shù)主要是文學(xué)的研究對(duì)象，同時(shí)與民俗學(xué)、民族學(xué)、社會(huì)學(xué)等社會(huì)科學(xué)有著密切的關(guān)系。在文學(xué)研究中，民間文學(xué)是和作家文學(xué)相對(duì)應(yīng)而言的。作為一種特殊文學(xué)，民間文學(xué)藝術(shù)在創(chuàng)作、流傳、表現(xiàn)形式等方面和作家文學(xué)有許多不同，它的特點(diǎn)可以概括為集體創(chuàng)作、口頭流傳、變異性大、延續(xù)性長(zhǎng)。在創(chuàng)作上，作家文學(xué)的創(chuàng)作大都是個(gè)人的產(chǎn)物，而民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作則具有集體性的特點(diǎn)，是群眾性的活動(dòng);在流傳上(作品傳播)，作家文學(xué)通過文字符號(hào)的印刷，而民間文學(xué)則用耳口相傳，或口傳心授的方法;在表現(xiàn)形式上，作家文學(xué)以文字為工具，其作品類型主要為小說、散文、詩(shī)歌等，而民間文學(xué)主要是口頭文學(xué)，包括神話、傳說、歌謠、民間故事、民間諺語(yǔ)，以及其他民間藝術(shù)如民間音樂、民間戲劇、民間曲藝等多種表現(xiàn)形式。所有這些表明，民間文學(xué)藝術(shù)有它獨(dú)具的個(gè)性，不能和作家文學(xué)一樣來(lái)看待。

以民間文學(xué)藝術(shù)的歷史傳統(tǒng)作為創(chuàng)作素材和創(chuàng)作源泉的民間文學(xué)藝術(shù)作品，和原先的素材、源泉相分離，具有確定的創(chuàng)作主體和特定的表達(dá)形式。但困難的是這兩者之間有時(shí)界限模糊，難以區(qū)分。而在法學(xué)領(lǐng)域，民間文藝要作為保護(hù)客體進(jìn)入研究視野，必須首先廓清它的內(nèi)涵和外延，回答什么樣的民間文學(xué)藝術(shù)受到法律保護(hù)。這是著作權(quán)保護(hù)需要解決的根本問題，也是著作權(quán)法遇到的第一個(gè)難題。

1990年我國(guó)頒布施行《著作權(quán)法》時(shí)，就規(guī)定了計(jì)算機(jī)軟件作品和民間文學(xué)藝術(shù)作品這兩種特殊作品的保護(hù)方法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。稍后的1991年我國(guó)即出臺(tái)了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，而民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例至今仍遲遲未出，其中一個(gè)重要原因不能不說是對(duì)保護(hù)對(duì)象的內(nèi)涵和外延難以界定。

在我國(guó)頒布《著作權(quán)法》之前，非洲、南美等地的一些國(guó)家首先提出了保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的主張，要求在國(guó)內(nèi)立法及國(guó)際層面上建立一種特殊制度，以對(duì)抗對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的任何不適當(dāng)?shù)睦?。在這些國(guó)家的推動(dòng)下，聯(lián)合國(guó)教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于1982年審議并通過了一個(gè)《保護(hù)民間創(chuàng)作表達(dá)形式免被濫用國(guó)內(nèi)立法示范條款》(下稱示范條款)。在該示范條款中，受保護(hù)客體被表述為民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)(ExpressionsofFolklore)，而不是籠統(tǒng)地稱民間文學(xué)藝術(shù)(Folklore)，也沒有使用作品一詞。在列舉民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式時(shí)，示范條款按表達(dá)方式將其分為四組：

1、語(yǔ)言表達(dá)(expressionsbyverbal);

2、音樂表達(dá)(expressionsbymsicalsonds);

3、形體表達(dá)(expressionsbyaction);

4、有形表達(dá)或并入物品的表達(dá)(expressionsincorporatedinapermanentmaterialobject/tangibleexpressions)。[1]筆者看來(lái)，示范條款對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)這一措辭的使用和其具體形式的列舉，有助于澄清一個(gè)基本問題：民間文學(xué)藝術(shù)作品既不同于一般著作權(quán)作品，也不同于未形成作品的民間文學(xué)藝術(shù)，而是一種特殊形態(tài)的作品。既然是作品，要受到著作權(quán)保護(hù)，它仍然應(yīng)當(dāng)至少滿足兩個(gè)前提條件：一是屬于確定的集體或個(gè)人的智力創(chuàng)作，二是具有確定的表達(dá)形式。這一基本認(rèn)識(shí)得到國(guó)內(nèi)學(xué)者的認(rèn)同。[2]