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解除勞動(dòng)合同應(yīng)合法，否則容易引起勞動(dòng)爭議

代理詞

(XXXX)XX民一初字第XXX號(hào)

尊敬的審判長和審判員：

廣東某某律師事務(wù)所某某律師在xxx訴廣東省xxxx總公司xxxx分公司的勞動(dòng)爭議一案中，作為原告xxx的代理人參加本案的各項(xiàng)訴訟活動(dòng)，現(xiàn)就本案的審理，發(fā)表如下代理意見：

第一，原告提交的錄音證據(jù)具備證據(jù)的合法性，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。

《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。原告提交的錄音證據(jù)是利用市場上公開銷售的電子錄音筆錄制的，并沒有采用竊聽技術(shù)和手段取得錄音，也沒有非法侵入他人住宅進(jìn)行錄音，沒有違反社會(huì)公共利益或者社會(huì)公德侵害他人隱私，使用的手段和工具不違反法律規(guī)定，錄音內(nèi)容也未涉及他人隱私。因此，四份錄音具備證據(jù)的合法性?！蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第70條規(guī)定：對(duì)一方當(dāng)事人提出的有其他證據(jù)佐證、并以合法手段取得的、沒有疑點(diǎn)的視聽資料，或者與視聽資料核對(duì)無誤的復(fù)印件，對(duì)方當(dāng)事人提出異議，但是沒有足以反駁的相反證據(jù)的，法院就可以確認(rèn)這種證據(jù)的證明力。該錄音證據(jù)是原告與被告三個(gè)領(lǐng)導(dǎo)的談話，三個(gè)領(lǐng)導(dǎo)的談話都能互相印證，并無不符之處和疑點(diǎn)，又有證人證言予以佐證，被告雖在庭審中對(duì)錄音證據(jù)的真實(shí)性提出異議，但是根據(jù)誰主張、誰舉證的原則，提出異議的一方，應(yīng)當(dāng)申請司法鑒定，否則承擔(dān)不利后果。被告沒申請司法鑒定，又沒有充分的反駁證據(jù)，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果，該錄音證據(jù)的證明力應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。

第二，本案是因解除勞動(dòng)合同而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，應(yīng)當(dāng)由被告負(fù)舉證責(zé)任。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋一》第十三條規(guī)定：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。本案雙方對(duì)解除勞動(dòng)關(guān)系的原因和雙方是誰提出解除勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生爭議，對(duì)此應(yīng)當(dāng)由被告負(fù)舉證責(zé)任。而不應(yīng)由原告負(fù)舉證責(zé)任。

被告答辯認(rèn)為是原告連續(xù)曠工，被告依據(jù)制度及有關(guān)法律與原告解除了勞動(dòng)關(guān)系。按照貴院的《民事訴訟舉證須知》第二十八條第二項(xiàng)：對(duì)勞動(dòng)者做出紀(jì)律處分的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供勞動(dòng)者違反單位規(guī)章制度的證據(jù)，并在合理期限內(nèi)將紀(jì)律處分送達(dá)給勞動(dòng)者的證據(jù)。

被告提交的證據(jù)中，考勤制度屬于單位規(guī)章制度，根據(jù)《廣東高院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》，被告應(yīng)舉證證明該考勤制度不違反國家法律、行政法規(guī)以及政策的規(guī)定,并已向勞動(dòng)者公示，但被告并未舉證證明，因此，對(duì)該考勤制度應(yīng)不予認(rèn)定。對(duì)于依據(jù)該考勤制度制作的考勤表和做出的《解除勞動(dòng)關(guān)系證明書》同樣應(yīng)不予認(rèn)定。此外《解除勞動(dòng)關(guān)系證明書》是被告對(duì)原告作出除名的紀(jì)律處分的依據(jù)，但是《解除勞動(dòng)關(guān)系證明書》無原告的簽名，被告無證據(jù)證明其在合理期限內(nèi)將該紀(jì)律處分送達(dá)給原告;且該件落款日期為2006年12月1日，而原告在2006年12月1日已向廣東省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提起仲裁，錄音整理材料也可看到2006年10月23日、27日原告已就因被辭退引起的社保和提成等問題與公司經(jīng)理進(jìn)行過協(xié)商，該件明顯存在疑點(diǎn)，應(yīng)不予認(rèn)定。另外，被告主張?jiān)孀?006年10月16日起曠工直到12月1日被除名，但是在這長達(dá)一個(gè)半月的時(shí)間里，被告從未通知或催告原告回去上班而直接除名，這是不符合常理也不符合規(guī)定的，這個(gè)疑點(diǎn)也間接證明了被告提交的相關(guān)證據(jù)的不真實(shí)。被告主張?jiān)嬉蜃?006年10月16日起曠工而被除名，因其所提供的證據(jù)并不足以證實(shí)，故對(duì)其主張應(yīng)不予認(rèn)定，被告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

對(duì)于原告主張的2006年10月16日被口頭通知解除勞動(dòng)關(guān)系的事實(shí)，根據(jù)原告已經(jīng)提交的錄音證據(jù)和證人證言已足以認(rèn)定。

第三、關(guān)于原告主張的外修提成款是確實(shí)存在的，被告的規(guī)章制度對(duì)于三包外修提成款是有明確規(guī)定的，在原告提供的錄音證據(jù)中，被告的三位領(lǐng)導(dǎo)也并未否認(rèn)提成款的存在。而且兩位證人的證言也充分證明了這一點(diǎn)。

第四、需要說明的是，廣東省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)裁決雙方的勞動(dòng)關(guān)系繼續(xù)履行是非?；奶频?，原告的仲裁請求中并未要求勞動(dòng)關(guān)系繼續(xù)履行，而且原告也不可能再回被告處上班。

請法庭充分考慮以上意見，依法做出公正合理的判決，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

代理人：廣東某某律師事務(wù)所

律師：某某

年月日

一、只有錄音證據(jù)有可能打贏官司嗎

只有錄音證據(jù)是否能打贏官司需要結(jié)合具體案件，以及此錄音證據(jù)在整個(gè)案件中所起作用來決定。

錄音證據(jù)即視聽資料的證明力較小，因?yàn)楹茈y確定其是否存在真實(shí)上的瑕疵，如包括錄音是否偽造、錄音中對(duì)話人的身份、錄音是否完整、是否經(jīng)過技術(shù)處理等。所以最好能結(jié)合其他證據(jù)，形成一個(gè)完整的證據(jù)鏈。其次，對(duì)于錄音證據(jù)還需要提供相應(yīng)的錄音筆錄。必須是錄音的原始反映，再次，可以委托相關(guān)的司法鑒定部門作出司法鑒定確定錄音無疑點(diǎn)。

錄像證據(jù)必須合法取得，在溝通過程中，雙方無欺詐、威脅、引誘、買通，欺騙等等惡意方式，是善意且必須的，都是為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，查明案件的真相而進(jìn)行的。錄像雖沒有經(jīng)過對(duì)方同意，但不存在侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的情形。以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。私自在他人住宅安裝竊聽設(shè)備竊聽的錄音一般會(huì)因被認(rèn)定侵犯公民的住宅權(quán)而無效。錄音中的談話對(duì)象身份明確，內(nèi)容清楚，無疑點(diǎn)，未經(jīng)剪接或其它形式的偽造。錄音的對(duì)象必須是承擔(dān)義務(wù)的一方，只有承擔(dān)義務(wù)的一方說話才能約束其本人。如果不承認(rèn)被錄音人就是自己，應(yīng)該及時(shí)申請司法鑒定，鑒定費(fèi)用先預(yù)交，最后由法院判決。手機(jī)錄音應(yīng)保留原始載體，錄音筆或手機(jī)錄音后，在拷貝到電腦后，不得刪除存在于錄音筆或手機(jī)中的錄音資料。