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反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與商標(biāo)法之間，會(huì)有一定交叉或重疊，其中有些是不可避免的，甚至是必要的。但有時(shí)在立法考慮不很周到時(shí)，某些應(yīng)當(dāng)避免的交叉與重疊也會(huì)出現(xiàn)。從頒布在后的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來(lái)看，可能與商標(biāo)法發(fā)生具體(而不僅僅是原則上)交叉或重疊的條款，主要是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條、第9條、第14條，以及與之相應(yīng)的執(zhí)法查、處條款(即第17條、24條、28條等)。

第5條(1)款，禁止假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)，是最明顯的與《商標(biāo)法》的重疊。一般講來(lái)，有了商標(biāo)法全面保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)，就沒有必要再在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中出現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)條款了。問題是我國(guó)現(xiàn)有《商標(biāo)法》很難說(shuō)已對(duì)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行了全面保護(hù)。所以，這一條在實(shí)踐中還確曾派上了用場(chǎng)，而且并未顯得重疊。例如，1998年初，已在中國(guó)商標(biāo)局就利樂取得注冊(cè)的瑞典利樂公司，發(fā)現(xiàn)有企業(yè)將利樂作為其企業(yè)名稱使用，感到是一種有意的假冒，卻又在《商標(biāo)法》中找不到任何起訴依據(jù)，只能依《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，第5條(1)款起訴?？梢姡@一款，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人禁止他人離開商品從事的假冒，有一定作用。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條(2)款中所說(shuō)知名商品，一般不會(huì)與現(xiàn)有(未修改的)《商標(biāo)法》重疊。但如果《商標(biāo)法》在修訂中增加對(duì)馳名商標(biāo)的明文保護(hù)規(guī)定，則其中有一部分就可能與新法發(fā)生不應(yīng)有的交叉或重疊。首先，有一大批馳名商標(biāo)，因其馳名，而使有關(guān)被標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)業(yè)一并變?yōu)橹＠鐝埿∪舻?、桂花陳酒等等。其中有些商品的包裝、裝潢，因其商標(biāo)被定馳名而已經(jīng)獲得了注冊(cè)保護(hù)的優(yōu)惠。如果認(rèn)為作為馳名商標(biāo)的注冊(cè)權(quán)利人，在某些方面可以受到兩部法的交叉保護(hù)，以提高對(duì)馳名商標(biāo)(進(jìn)而對(duì)其知名商品)加大保護(hù)力度，認(rèn)為馳名商標(biāo)權(quán)人在遇到兩法重疊時(shí)，有權(quán)自行選擇其中對(duì)自己更有利的一法加以保護(hù)，也未嘗不可。這樣，現(xiàn)有的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》有關(guān)條款就可以不動(dòng)。但在行政執(zhí)法方面，即應(yīng)明確：遇到這種情況，應(yīng)屬商標(biāo)執(zhí)法，還是一般反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)管理執(zhí)法。因?yàn)槎咛幜P力度畢竟有所不同。

與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條(2)款相關(guān)的，還存在一個(gè)三不管地段。這就是德國(guó)、西班牙等國(guó)版權(quán)法所保護(hù)的書、刊、電影、戲劇等等的名稱。目前，我國(guó)有關(guān)書、刊名稱的糾紛已不少，但無(wú)論我國(guó)《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》還是我國(guó)《著作權(quán)法》，對(duì)此均無(wú)明文規(guī)定。至少，知名的書、刊、電影等的名稱，應(yīng)享有適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，而且應(yīng)不以事先注冊(cè)為保護(hù)條件。因?yàn)?，極少有專心創(chuàng)作的文學(xué)家或藝術(shù)家能夠事先認(rèn)定自己作品的名稱是否會(huì)成為不正當(dāng)經(jīng)營(yíng)者的目標(biāo)、并能不失時(shí)機(jī)地去申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。

《商標(biāo)法》修訂中如果增加對(duì)地理標(biāo)記的保護(hù)，則可能部分與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條(4)款重疊。產(chǎn)地標(biāo)記與地理標(biāo)記雖然不能混同，但也不應(yīng)截然分開;二者有一定聯(lián)系。地理標(biāo)記中，有一部分同時(shí)也是產(chǎn)地標(biāo)記，特別當(dāng)?shù)乩順?biāo)記以國(guó)名為標(biāo)記時(shí)是如此。

偽造產(chǎn)地行為，如果正好與侵害地理標(biāo)記專用權(quán)行為重合，例如，并非景德鎮(zhèn)陶瓷而在瓷器上注以景德鎮(zhèn)制造，并非通化紅葡萄酒而在酒上注以產(chǎn)于通化等等，就既可以定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中的偽造產(chǎn)地，又可以定為侵害地理標(biāo)記專用權(quán)。因此，可以考慮兩種方案。

一種是《商標(biāo)法》修訂時(shí)，仍舊不涉及地理標(biāo)記保護(hù)，而待日后修訂《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》時(shí)，將在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為中明列使用虛假地理標(biāo)記。但這樣做一是不能保證日后真的能加到該法中;一旦加不進(jìn)去，保護(hù)地理標(biāo)記又有落選的危險(xiǎn)。反不如就現(xiàn)在修訂《商標(biāo)法》之便，及時(shí)加進(jìn)《商標(biāo)法》中。這就是第二個(gè)方案。采用第二個(gè)方案時(shí)，在修訂條文中應(yīng)按照國(guó)際慣例(主要是WIPO有關(guān)公約的規(guī)定及WIPO的解釋以及Trips的規(guī)定)，把不屬于地理標(biāo)記的產(chǎn)地名稱或標(biāo)記，從《商標(biāo)法》保護(hù)范圍內(nèi)排除，寫明其依《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條(4)款處理。這樣就作到了界線分明，使之不與質(zhì)量法或競(jìng)爭(zhēng)法的執(zhí)法發(fā)生交叉。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條，已與該法自己的第5條有部分重疊。對(duì)商品或服務(wù)的質(zhì)量、生產(chǎn)者(服務(wù)提供者)作引人誤解的宣傳，則可能與假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的部分活動(dòng)重合。如果在這一條前(乃至第5條有關(guān)部分前)加上除假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的活動(dòng)之外，經(jīng)營(yíng)者也不得如何如何，可能有利避免法律的不應(yīng)有重疊。

再有一個(gè)值得認(rèn)真研究的問題是：未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可而撤換他人合法附貼的商標(biāo)后，再將商品投放市場(chǎng)(即美國(guó)法所稱ReversePassingoff)的行為，是在《商標(biāo)法》中加以禁止，還是依《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條加以禁止?法國(guó)、意大利、澳大利亞、巴西等國(guó)，是明文放在商標(biāo)法中;英國(guó)及大多數(shù)英聯(lián)邦國(guó)家，則放在商標(biāo)法之外的商業(yè)標(biāo)識(shí)法(TradeDescriptionAct)中;德國(guó)、日本、荷蘭等國(guó)則列入反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中。按照歐洲法院1997年的判例，禁止撤換他人注冊(cè)商標(biāo)也是放在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法(即歐共體《羅馬條約》第36條中)。

主要應(yīng)傾向于把這種保護(hù)加在商標(biāo)法中，以體現(xiàn)商標(biāo)專用的積極與消極，行與禁的兩個(gè)方面，正如法國(guó)法那樣的明文。

如果決定商標(biāo)法不管，而規(guī)范在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中，那么第9條生產(chǎn)者后面，就應(yīng)增加合法的承攬加工者、合法經(jīng)銷者之類。因?yàn)椋欠ǔ窊Q商標(biāo)行為的受害者及被誤導(dǎo)指認(rèn)的對(duì)象，有時(shí)不止于產(chǎn)品的真正生產(chǎn)者。

由于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)與商標(biāo)保護(hù)在市場(chǎng)上的必然聯(lián)系，要想把《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》與《商標(biāo)法》各自制定得涇渭分明，毫無(wú)交叉或重疊，既不可能，也無(wú)必要，這只在完全脫離實(shí)際的法理中才會(huì)見得到。但從《商標(biāo)法》立法或修訂法的角度著眼，則有兩條不同的主要選擇擺在各國(guó)立法者的面前。

一種是美國(guó)、德國(guó)式的寬商標(biāo)保護(hù)模式。美國(guó)商標(biāo)法既保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)，也保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)，同時(shí)把凡屬假冒的一大部分行為，在多數(shù)國(guó)家均由反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法去規(guī)范的，均納入了商標(biāo)法(即其中第43條)。德國(guó)1996年之后的商標(biāo)法，也是既保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)，也保護(hù)一部分未注冊(cè)商標(biāo)，此外把原屬該國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)范的一部分內(nèi)容，轉(zhuǎn)移了過(guò)來(lái)。

另一種是多數(shù)國(guó)家相對(duì)窄式的商標(biāo)保護(hù)模式。這種模式不保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)。這里講不保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)，并不是絕對(duì)的不保護(hù)。第一，依照巴黎公約，對(duì)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)給予一定保護(hù);第二，未注冊(cè)、未馳名，但第三者的冒用或其他顯然惡意的使用構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，由反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法去保護(hù)，而不放在商標(biāo)法中。

根據(jù)我國(guó)立法與司法的現(xiàn)狀，相應(yīng)地充實(shí)及調(diào)整現(xiàn)有《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，保護(hù)《商標(biāo)法》現(xiàn)有的窄模式，比較可行。

按照這種窄模式去修訂《商標(biāo)法》既無(wú)需逆世界潮流(指多數(shù)國(guó)家的立法及Trips等國(guó)際條約)，去仿美國(guó)的先使用，然后方可注冊(cè)制度，也不必依照德國(guó)，把未注冊(cè)但已有一定市場(chǎng)信譽(yù)的商標(biāo)，都用商標(biāo)法保護(hù)起來(lái)。一定信譽(yù)達(dá)到馳名商標(biāo)水平的，在商標(biāo)法中作為馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的一部分處理;未注冊(cè)而又達(dá)不到馳名商標(biāo)水平的，則只可在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中尋找出路(未必毫無(wú)分析地統(tǒng)統(tǒng)予以保護(hù)-否則商標(biāo)注冊(cè)的意義何在)。

又如，目前國(guó)內(nèi)法律尚未有效保護(hù)起來(lái)的商品化權(quán)(MerchandisingRight)、書、報(bào)、雜志名稱專用權(quán)之類，也均可納入反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)范圍。至于針對(duì)商標(biāo)的反向假冒這種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)色彩極濃、卻又直接涉及商標(biāo)使用的行為，則可以通過(guò)進(jìn)一步的研究，再確定放入哪一部法去規(guī)范更有利。