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案情回放

張某于2010年12月8日入職上海某技術(shù)公司，擔(dān)任行政助理職務(wù)。2014年12月，技術(shù)公司將未取得會(huì)計(jì)上崗證的張某直接安排到財(cái)務(wù)助理崗位工作，并向張某送達(dá)了《財(cái)務(wù)助理崗位說(shuō)明書》，該崗位說(shuō)明書明確記載：“從事財(cái)務(wù)助理崗位的人員需在任職后1年內(nèi)取得會(huì)計(jì)上崗證，否則視為不勝任工作，單位可解除勞動(dòng)合同”，對(duì)此，張某在崗位說(shuō)明書上簽字確認(rèn)。

2015年上半年，技術(shù)公司對(duì)張某進(jìn)行了績(jī)效考核，并將考核結(jié)果通過(guò)電子郵件方式告知張某，張某的上級(jí)主管對(duì)張某的評(píng)分為72分，最終考核等級(jí)為C等。技術(shù)公司表示，考核結(jié)果為B等才算考核合格。因此，此次考核張某不合格，不能勝任財(cái)務(wù)助理的工作。張某對(duì)此提出異議表示，技術(shù)公司從未將考核標(biāo)準(zhǔn)告知過(guò)她，并拒絕在考核評(píng)定表上簽字。

技術(shù)公司為了提高張某的專業(yè)技術(shù)水平，以學(xué)費(fèi)報(bào)銷的方式要求張某在外參加會(huì)計(jì)上崗證的培訓(xùn)課程。2015年12月份，張某告知技術(shù)公司，其已報(bào)名參加外部會(huì)計(jì)上崗證培訓(xùn)，培訓(xùn)數(shù)月后感覺(jué)該考試的難度較大，就未參加考試，也就未取得會(huì)計(jì)上崗證。

2016年1月12日，技術(shù)公司向張某送達(dá)了《解除勞動(dòng)合同通知書》，該通知書載明：“因張某不勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)后，仍未取得會(huì)計(jì)上崗證，因此，視為張某仍不能勝任工作，決定與張某解除勞動(dòng)合同?！?/p>

張某對(duì)技術(shù)公司的解除行為不服，向技術(shù)公司注冊(cè)地的區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提起仲裁，要求技術(shù)公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。

裁判結(jié)果

本案經(jīng)過(guò)仲裁、法院一審及二審的審理，最終法院判決確認(rèn)技術(shù)公司單方解除勞動(dòng)合同行為違法，需向張某支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。

律師點(diǎn)評(píng)

本案主要涉及不勝任工作考核標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定、考核標(biāo)準(zhǔn)的送達(dá)、視為不勝任工作是否合法及以不勝任工作為由解除勞動(dòng)合同的步驟等焦點(diǎn)問(wèn)題。一、設(shè)定并向員工送達(dá)考核標(biāo)準(zhǔn)，是以不勝任工作為由解除合同的前提條件。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條第2款規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不勝任工作的，單位可行使單方解除權(quán)，解除與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同。從舉證角度而言，單位需對(duì)勞動(dòng)者不勝任工作的具體情況承擔(dān)舉證責(zé)任，但法律并未對(duì)“不勝任工作的具體情形”進(jìn)行規(guī)定，而是賦予了單位自主決定的權(quán)利，但單位這種自主決定權(quán)是嚴(yán)格受到限制的，并不能隨心所欲。

由于考核標(biāo)準(zhǔn)涉及勞動(dòng)者的切身利益，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第4條的規(guī)定，單位在規(guī)章制度中所制定的不勝任工作考核標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容需合法，并應(yīng)向勞動(dòng)者送達(dá)，使其知曉考核具體內(nèi)容，才會(huì)對(duì)勞動(dòng)者產(chǎn)生法律約束力。而本案中，技術(shù)公司從未將績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)告知過(guò)張某，因此，經(jīng)考核被評(píng)定為C等，并不能證明張某初次考核不勝任工作。

二、經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)崗后仍不能勝任工作的，單位才可單方解除勞動(dòng)合同。

在單位有確鑿證據(jù)證明勞動(dòng)者存有初次不勝任工作的情況下，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條第2款的規(guī)定，單位并不能直接行使單方解除權(quán)，解除與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同，而需對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)崗，進(jìn)一步進(jìn)行考核，在勞動(dòng)者仍不能勝任工作的情況下，才可解除勞動(dòng)合同。

本案中，技術(shù)公司出資對(duì)張某進(jìn)行培訓(xùn)，經(jīng)培訓(xùn)后，張某未能在任職財(cái)務(wù)助理之日起1年內(nèi)獲得會(huì)計(jì)上崗證書，已符合了張某所簽字確認(rèn)的《財(cái)務(wù)助理崗位說(shuō)明書》中不勝任工作的情形，且該約定系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)雙方具有法律約束力，但由于初次不勝任工作并不成立，因此，法院判決技術(shù)公司解除行為違法，并無(wú)不當(dāng)。

提示：

1.用人單位應(yīng)當(dāng)制定明確的崗位職責(zé)和考核標(biāo)準(zhǔn)并告知?jiǎng)趧?dòng)者。

2.用人單位要有對(duì)員工進(jìn)行具體考核并將考核結(jié)論告知員工的證據(jù);用人單位對(duì)勞動(dòng)者兩次不能勝任工作承擔(dān)舉證責(zé)任。注意的是，這里的調(diào)整工作崗位無(wú)需經(jīng)過(guò)勞動(dòng)者同意的。

3.調(diào)崗要注意合情合理。雖然法律規(guī)定員工不勝任崗位需要先培訓(xùn)或調(diào)動(dòng)崗位，但對(duì)于這個(gè)崗位應(yīng)該怎樣調(diào)、調(diào)到何種崗法律并沒(méi)有明確規(guī)定其標(biāo)準(zhǔn)。但這并不意味著單位有任意決定權(quán)。從法律的內(nèi)涵意思來(lái)看，用人單位的調(diào)崗不是隨便的調(diào)，而是應(yīng)從更加合理地和善意對(duì)待員工出發(fā)。用人單位為其提供的崗位使之盡可能地勝任好工作，以繼續(xù)履行雙方的勞動(dòng)合同。如故意提供勞動(dòng)者不能勝任的崗位，或存在明顯的惡意，因而以員工仍不能勝任工作而解除勞動(dòng)關(guān)系的行為則存在風(fēng)險(xiǎn)。

總之，從證據(jù)的角度來(lái)說(shuō)以“不勝任工作”解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)注意以下五點(diǎn)：

1、有證據(jù)證明員工在培訓(xùn)或調(diào)崗前后均不勝任工作;

2、有培訓(xùn)的證明或有調(diào)整工作崗位的證明;

3、書面通知員工解除勞動(dòng)合同;

4、通知提前30天發(fā)出，或者給予一個(gè)月工資后當(dāng)天發(fā)出;

5、依法給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。