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提要隨著我國民主政治和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，作為實(shí)現(xiàn)國家對社會經(jīng)濟(jì)管理的非權(quán)力行政的活動形態(tài)——行政合同在我國社會生活領(lǐng)域大量涌現(xiàn)。對這種新型的合同制度，需要進(jìn)行規(guī)范化研究，尤其是有關(guān)行政合同的司法審查成為新近行政法學(xué)迫切需要研究的重心問題。本文就行政合同司法審查的理論和實(shí)踐問題作一粗淺的探討，以期加深我們對行政合同理論的研究，并能對有關(guān)合同立法提供一些參考。

關(guān)鍵詞行政合同司法審查

***一行政合同司法審查的理論依據(jù)

自從黨的十二屆三中全會強(qiáng)調(diào)了指導(dǎo)性計劃和市場調(diào)節(jié)作用后，我國出現(xiàn)了行政合同和有關(guān)行政合同的法律規(guī)范。十三大報告又明確提出無論實(shí)行哪種經(jīng)營責(zé)任制，都要運(yùn)用法律手段，以契約形式確定國家與企業(yè)、企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系。1988年國務(wù)院先后頒布了兩個行政法規(guī)以規(guī)范行政合同〔1〕。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，行政合同的范圍和種類亦不斷擴(kuò)展和增加，隨之而來的行政合同糾紛亦不斷發(fā)生。目前解決這些糾紛的辦法，有的由雙方當(dāng)事人按照訂立合同事先規(guī)定的辦法協(xié)商解決，有的經(jīng)過行政復(fù)議或直接向法院起訴。然而法院解決此類案件尚未與一般經(jīng)濟(jì)合同案件相區(qū)分，仍按民事訴訟程序由經(jīng)濟(jì)庭審理。由于行政合同不同于一般的民事和經(jīng)濟(jì)合同，行政合同糾紛的處理有自己特殊的規(guī)則和程序，在各級人民法院已建立行政審判庭后，如果仍由法院按照民事訴訟程序由經(jīng)濟(jì)庭審理，就不會從根本上徹底解決行政合同糾紛，同時也缺乏相應(yīng)的理論依據(jù)。行政合同的性質(zhì)和特點(diǎn)決定了行政合同糾紛只能由行政庭按照行政訴訟程序解決。

(一)行政合同首先是行政主體行使國家管理權(quán)的一種具體行政行為，體現(xiàn)了行政合同的行政性特征。

在現(xiàn)代給付國家里，國民已不是行政的客體，而是行政的共同創(chuàng)造者〔2〕?，F(xiàn)代行政中，行政權(quán)經(jīng)常使用法律規(guī)制相對緩和的非權(quán)力行政形式即行政合同作為權(quán)力限制的替代物而發(fā)揮作用，從而確保現(xiàn)代行政的民主，實(shí)現(xiàn)國家行政的目的。目前行政法學(xué)界普遍認(rèn)為行政合同是行政機(jī)關(guān)之間或行政機(jī)關(guān)與個人、組織之間為實(shí)現(xiàn)國家行政管理的某些目標(biāo)而依法簽訂的協(xié)議?？梢?，行政合同只是實(shí)現(xiàn)國家行政管理的一種手段，而非目的。盡管行政相對人是為了追求民事或經(jīng)濟(jì)利益而與行政機(jī)關(guān)協(xié)商一致締結(jié)行政合同，但其利益的實(shí)現(xiàn)卻以行政管理目標(biāo)為前提，如承包合同中只有完成承包指標(biāo)，承包人才有獎金，若未完成承包指標(biāo)則不能取得原工資〔3〕?？梢哉f：行政合同是雙方當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)彼此間不同的但相對應(yīng)的目的而簽訂的協(xié)議，相對應(yīng)的目的就是實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)〔4〕，因而它是通過合同這種特殊形式間接行使國家行政管理權(quán)的一種具體行政行為，是基于行政法律關(guān)系而產(chǎn)生和存在的，合同的內(nèi)容也是行政事項以及有關(guān)涉及行政管理的問題，所以法律對行政合同的調(diào)整也有一定的特別規(guī)則與程序。(二)行政合同中雙方當(dāng)事人法律地位不平等決定了它受特別行政法律關(guān)系的調(diào)整。

行政合同亦稱行政契約，是通過實(shí)現(xiàn)兩個以上當(dāng)事人不同意思表示的統(tǒng)一而成立的法律行為〔5〕，因而它首先是契約，行政主體作為契約中的一方當(dāng)事人，具有雙重身份。它既是簽訂行政合同的一方當(dāng)事人，又是主管該項合同的管理人。從根本上講，法律承認(rèn)行政主體簽訂行政合同的行政行為具有更高的地位，合同的成立一般基于雙方當(dāng)事人具有管理與被管理的關(guān)系。在合同的履行過程中，行政主體也因此享有一些特殊權(quán)利，能夠管理、監(jiān)督行政合同，并對違約人依法給予制裁及強(qiáng)制。如行政主體對出讓出去的土地的使用、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等的監(jiān)督，可以促使相對人合理開發(fā)和利用土地資源，提高國有土地資源的利用率。在相對人有嚴(yán)重過錯違約時，行政主體亦可單方面行使制裁權(quán)，可以解除合同且不予相對人以任何補(bǔ)償。如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定：未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。既然行政主體和相對人是在不平等地位下訂立和履行行政合同，合同的目的在于實(shí)現(xiàn)國家的行政管理，內(nèi)容涉及國家和社會公共事務(wù)，因此行政合同不同于一般的經(jīng)濟(jì)合同和民事合同，具有可訴具體行政行為的特征，應(yīng)受不同于民法規(guī)則的特別行政法律關(guān)系調(diào)整。

(三)行政合同中雙方當(dāng)事人意思自治的限制，決定了行政合同糾紛不能僅僅依據(jù)一般合同規(guī)則加以解決，而應(yīng)主要適用行政實(shí)體法律規(guī)范和行政訴訟法律規(guī)范，通過司法審查程序予以解決。行政合同是根據(jù)簽訂合同的主體而不是根據(jù)合同的性質(zhì)建立的觀念〔6〕，行政合同兼具傳統(tǒng)公、私法的雙重性質(zhì)。行政合同必須是雙方當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議，這是其合同性的主要表現(xiàn)，體現(xiàn)了民商法的自治原則。但今天的合同不再以意思自治原則為基礎(chǔ)，而是以社會效益和(得失相等的)公正原則為基礎(chǔ)〔7〕。

尤其是行政合同的目的在于更好地完成行政管理，這種意思表示在實(shí)質(zhì)上要受到法律、法規(guī)及計劃的限制。如國家指令性計劃的行政合同，當(dāng)事人沒有任意訂立的可能，只能受到法律計劃的限制。同時行政合同也排除了雙方當(dāng)事人可以隨意處分其實(shí)體權(quán)利或由雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商調(diào)解的可能，又具有國家權(quán)力不可放棄的公法性質(zhì)。英國行政法上的行政合同有契約不能束縛政府的自由裁量權(quán)的規(guī)則，我國從依法行政的角度出發(fā)，行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政合同亦必須根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的行政職權(quán)，實(shí)施國家的行政管理。因此，在行政合同糾紛發(fā)生后，應(yīng)主要依據(jù)行政實(shí)體法律規(guī)范和行政訴訟法律規(guī)范進(jìn)行司法審查。如我國《土地管理法》、《城市房屋拆遷條例》等法律法規(guī)中規(guī)定的行政機(jī)關(guān)與相對人之間簽訂的公用征收合同，在行政機(jī)關(guān)為社會公共利益依法給予相對人補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，通過簽訂合同，對相對人的財產(chǎn)給予征收，法院在司法審查時應(yīng)重在依據(jù)上述法律法規(guī)對行政機(jī)關(guān)是否給予合法補(bǔ)償或合理安置加以審查。

當(dāng)然，由于行政合同采用合同這一特定的法律形式實(shí)現(xiàn)管理，在法律形式及一定程序上是雙方意思表示一致的結(jié)果，因而必守合同的規(guī)則與原則，當(dāng)事人也應(yīng)有一定的自由選擇、協(xié)商的余地，并不完全由法律或計劃直接規(guī)定，法院在司法審查時也并不完全排除民事和經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范和規(guī)則的適用。二司法審查依據(jù)審查依據(jù)即人民法院審理行政合同案件的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，或適用規(guī)則〔8〕。由于各國法律傳統(tǒng)和制度不同，審查依據(jù)亦有區(qū)別，但司法審查適用特殊的規(guī)則卻是行政合同或政府契約的共性。我國行政合同司法審查的基本法律依據(jù)是憲法中直接或間接涉及的司法審查條款，具體有法律依據(jù)和法理依據(jù)兩方面內(nèi)容。