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一、商業(yè)秘密的競業(yè)禁止條款怎樣才合法

根據(jù)《勞動合同法》第23條和第24條的規(guī)定，簽訂一份公平、合法的競業(yè)限制條款或協(xié)議，應注意以下方面：

1、承擔競業(yè)限制義務的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。

2、競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。其中，競業(yè)限制期限不得超過兩年;競業(yè)限制的范圍、地域，原則上應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。

3、用人單位給付給予勞動者經(jīng)濟補償是勞動者履行競業(yè)限制義務的前提，補償數(shù)額應明確，支付方式是在勞動者履行競業(yè)限制義務期限內按月支付。

4、勞動者違反競業(yè)限制義務的違約責任要有明確約定。所約定的勞動者違反競業(yè)限制義務應支付的違約金數(shù)額必須合理、可行，不能超過勞動者的經(jīng)濟承受能力。

二、競業(yè)禁止義務主要有哪些

競業(yè)禁止法律關系的內容即競業(yè)禁止法律關系主體的權利和義務。由于權利與義務是相對的，而競業(yè)禁止主要表現(xiàn)為對義務主體的限制。競業(yè)義務主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)董事、經(jīng)理的競業(yè)禁止義務

1、對股東、合伙人的規(guī)定

中國臺灣地區(qū)公司法第54條和第115條規(guī)定：無限公司的股東與兩合公司的無限責任股東，非經(jīng)其它股東全體同意，不得為他公司之無限責任股東，或合伙事業(yè)之合伙人。執(zhí)行業(yè)務之股東不得為自己或者為與公司同類之行為。該法第108條規(guī)定兩合公司的無限責任股東也受此限定，有限公司的股東如執(zhí)行業(yè)務，亦負不競業(yè)義務。中國公司法只規(guī)定了有限責任公司與股份有限公司兩種形式，而有限責任公司系由董事執(zhí)行業(yè)務，故無必要規(guī)定股東的競業(yè)禁止，但境外立法關于股東的不競業(yè)義務的規(guī)定，仍有借鑒意義。

2、對董事、經(jīng)理的規(guī)定

董事、經(jīng)理競業(yè)禁止義務是由董事、經(jīng)理的忠實義務派生出來的，從根本上說，董事、經(jīng)理的權利義務是由其與公司間的關系引起的。對此，兩大法系采用不同的學說。一種是英美法系的信托說和代理說。英美法系的信托說認為，董事、經(jīng)理是公司財產(chǎn)的受托人，董事、經(jīng)理義務的本質以此為據(jù)而獲得說明。代理說認為，董事、經(jīng)理作為代理人，與作為本人的公司共立于信任關系之中。董事、經(jīng)理的義務依據(jù)代理的法理獲得說明。無論董事、經(jīng)理被解為受托人，還是代理人，其義務的基本內容相同：一為注意義務，二為忠實義務。另一種是大陸法系的委任說。該說認為公司和董事、經(jīng)理之間的關系是委任關系。就公司和董事、經(jīng)理的委任關系而言，委托人是公司，受托人是董事、經(jīng)理，委任標的是公司財產(chǎn)的管理與經(jīng)營。這種委任關系僅依股東會的選任決議和董事、經(jīng)理承諾任職而成立。在中國，普遍認為引用委任關系說明公司與董事、經(jīng)理關系，比較符合中國人的習慣和傳統(tǒng)。

3、對一般雇員的規(guī)定

董事、經(jīng)理的競業(yè)禁止義務是基于法律條文的直接規(guī)定產(chǎn)生，而公司往往通過與一般雇員競業(yè)禁止合同或在其他合同中訂立競業(yè)禁止條款，禁止雇員以任何形式受雇于與其任職或曾任職單位有競爭關系的企業(yè)。有學者認為，此類合同或條款與中國《憲法》賦予公民的勞動權及《勞動法》賦予勞動者的平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利相違背，應認定為無效合同或條款。另外一些學者認為此類合同或條款是防止企業(yè)商業(yè)秘密外泄的一個有力武器，應確認其法律效力。筆者認為，應在規(guī)范該類合同或條款合理性的前提下確認其效力。

4、代理商的競業(yè)禁止義務

代理商是以為其他商人的經(jīng)營活動和交易行為提供代理、媒介服務為業(yè)的商人。代理商以代理為業(yè)，從事贏利性經(jīng)營活動，具有獨立地位。為避免代理商憑借其優(yōu)勢條件從事?lián)p害權利人的競爭行為，有必要為其設立競業(yè)禁止義務。如中國對代理商競業(yè)禁止的規(guī)定散見于一些法規(guī)中，如《專利代理條例》第20條，《商標法實施細則》第25條，統(tǒng)一規(guī)定尚付闕如。日本《商法》第48條規(guī)定：代理商非經(jīng)本人允許，不得為自己或第三人進行屬于本人的營業(yè)范圍的交易，或者作為以同種營業(yè)為目的的公司的無限責任股東或董事。第41條(歸入權)的規(guī)定，對于代理商違反前項規(guī)定的場合準用。

三、商業(yè)秘密的損失計算大致分為以下幾種:

(1)以商業(yè)秘密權利人因侵權行為遭受的損失作為定罪量刑和實際賠償?shù)囊罁?jù)。

商業(yè)秘密權利人可計算的財產(chǎn)、收入方面的損失應全部作為損失的數(shù)額。這里既包括權利人本身的收入,也包括權利人預期的若干年內收益。主要考慮的因素有:商業(yè)秘密研制開發(fā)的成本、商業(yè)秘密的成熟程度、商業(yè)秘密的利用周期長短及其是否可以重復利用,以及商業(yè)秘密的使用和轉讓、市場的供求狀況等。

(2)以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失和賠償額。

這種損失的計算以侵權人未再向第三人披露、轉讓和不為其他公眾所知為前提。對于非法將商業(yè)秘密出賣給他人的,以其非法出賣收入為損失額;違法使用商業(yè)秘密進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的,以其因此獲得或增加的利潤為損失額。如果侵權人的行為屬于間接使用(如利用跳槽員工帶來的原單位的技術信息和經(jīng)營信息等),以其產(chǎn)生的效益為損失及賠償額。

(3)以不低于商業(yè)秘密使用許可的合理使用費為損失及賠償額。

當上述兩種方法計算不便時,可采用這種彌補性方法來計算損失額。這種方法是假定侵權方在正常情況下取得權利人商業(yè)秘密的許可使用時,其許可費用應該是多少,再推定該數(shù)額為損失額,但這并不意味著侵權人就此取得了該商業(yè)秘密的合法使用權。這里尤其值得一提的是,刑法及司法解釋并未就重大損失和特別嚴重后果作出規(guī)定和說明。司法實踐中,重大損失一般是指給權利人的生產(chǎn)經(jīng)營活動造成的經(jīng)濟損失或喪失競爭優(yōu)勢、競爭能力甚至競爭資格等;特別嚴重后果是指給權利人的生產(chǎn)經(jīng)營活動造成特別重大的經(jīng)濟損失,甚至導致企業(yè)清算、破產(chǎn)等情況。由于本罪是結果犯,如無重大損失則不構成犯罪,因此,從罪刑法定及罪刑相適應原則出發(fā),立法機關或司法機關應當對此作出明確的規(guī)定或解釋,以便實際操作。