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雖然關(guān)于股東代表訴訟的司法實踐在我國早已存在，但第一次明確的確立該制度卻是在2005年新修訂的《中華人民共和國公司法》第一百五十二條。該條僅僅對股東代表訴訟制度作了粗略的規(guī)定，并沒有對股東代表訴訟制度的激勵機(jī)制作出任何規(guī)定，而這勢必會阻礙該制度在我國的有效運行。因而，如何構(gòu)建股東代表訴訟制度的激勵機(jī)制，已成為我國公司法所迫切需要解決的問題之一。為此，我們需要參照世界上先進(jìn)的立法例，結(jié)合我國的實際情況，一方面，從程序設(shè)計上保證股東能夠比較便利地提起訴訟，另一方面，從實體上通過制度設(shè)計，平衡股東的風(fēng)險與收益，消除股東提起代表訴訟的后顧之憂，以確保股東代表訴訟制度發(fā)揮應(yīng)有的功效。

(一)降低股東提起代表訴訟的門檻

依照我國現(xiàn)行《公司法》第一百五十二條的規(guī)定，股東提起代表訴訟，有限責(zé)任公司的股東無持股限額要求，但在股份有限公司要求股東須單獨或合并持有公司百分之一的股份，和美國、日本立法例均承認(rèn)股東持股數(shù)量之多寡對于代表訴訟之提起并不發(fā)生影響。以及韓國公司法千分之三的限額相比較，我國對股份有限公司股東行使代表訴訟提起權(quán)的限制實屬嚴(yán)格。而此種固定持股比例之資格要件，隨著股權(quán)越趨分散，資本額越趨龐大之現(xiàn)代公司發(fā)展趨勢，將增加股東提起代表訴訟之難度。況且，我國對有限責(zé)任公司和股份有限公司規(guī)定不同的不要，有違平等原則。當(dāng)然，由于股份有限公司純粹的資合性特點，對原告股東設(shè)定資格要件，可以限制少數(shù)股東通過代表訴訟擾亂公司經(jīng)營的濫訴行為。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)將有限責(zé)任公司和股份有限公司予以平等對待，對股份有限公司股東行使訴權(quán)降低門檻，即只要持有公司股份的股東，滿足其他條件時，均可以提起代表訴訟。而對于濫訴行為，可以借鑒美國許多州要求達(dá)不到一定持股比例的股東提供相應(yīng)的擔(dān)保予以防范。

(二)明確代表訴訟為非財產(chǎn)訴訟

股東在提起代表訴訟時，應(yīng)依法向法院預(yù)繳案件受理費。案件受理費的多少取決于案件的性質(zhì)。依照我國《人民法院訴訟收費辦法》的規(guī)定，依據(jù)案件是財產(chǎn)案件還是非財產(chǎn)案件而采取不同的收費辦法。如果將代表訴訟視為財產(chǎn)案件，就將依照原告股東的請求額計算受理費。由于代表訴訟的請求額一般來說比較巨大，相應(yīng)就要交納巨額的受理費，這樣將會增加原告的訴訟負(fù)擔(dān)，從而在客觀上阻卻一部分股東代表訴權(quán)的行使。訴訟費用的高低直接決定著這一制度的命運，股東可能因為訴訟成本過高而放棄訴訟。如果將代表訴訟界定為非財產(chǎn)訴訟，依照《人民法院訴訟收費辦法》的規(guī)定，每件股東代表訴訟案件的受理費為十元至五十元。日本于1993年修改商法，將股東代表訴訟視為非財產(chǎn)請求權(quán)訴訟，一律按8200日元收費。雖然有學(xué)者認(rèn)為，將股東代表訴訟規(guī)定為非財產(chǎn)訴訟并不妥當(dāng)，因為和其他財產(chǎn)訴訟相比，他們同樣為給付之訴，而代表訴訟按定額收取少量的訴訟費用，顯然違背了公平原則。但筆者認(rèn)為，股東代表訴訟與其他財產(chǎn)訴訟存在著顯著的區(qū)別，即代表訴訟的勝訴利益是直接給付于公司而非原告股東，因而有必要對代表訴訟和其他財產(chǎn)訴訟加以區(qū)別對待。從日本的立法經(jīng)驗也可獲知，雖然股東代表訴訟往往會涉及到損害賠償的問題，理論上原告股東應(yīng)當(dāng)與其他財產(chǎn)案件的原告一樣，按照爭議的金額和法定比例預(yù)繳訴訟費用，但是考慮到原告股東提起代表訴訟是為了維護(hù)公司的整體利益而非股東的個人利益，為了鼓勵代表訴訟，加強(qiáng)公司經(jīng)營的監(jiān)督，宜將股東代表訴訟視為非財產(chǎn)訴訟來計算訴訟費用。因此，為了提高股東提起代表訴訟的積極性，使股東代表訴訟發(fā)揮其應(yīng)有的監(jiān)督公司經(jīng)營的作用，我國應(yīng)借鑒日本的立法例，明確代表訴訟為非財產(chǎn)訴訟。

(三)導(dǎo)入訴訟費用補(bǔ)償制度

股東提起體表訴訟時，往往需要預(yù)先支付案件受理費、律師費、交通費等費用。依照我國《民事訴訟法》的規(guī)定，原告勝訴時其預(yù)繳的案件受理費等法定費用由被告承擔(dān)，其他必要的合理的費用要由原告自行承擔(dān)。然而由于股東提起代表訴訟是出于公司利益的考慮，勝訴利益歸于公司，勝訴股東僅能以其持股比例分享該勝訴利益。若仍令勝訴股東自己承擔(dān)訴訟費用無法求償之全部風(fēng)險，則公司將成為代表訴訟之單純受益者，公司與原告股東二者之利益及風(fēng)險負(fù)擔(dān)，顯不均衡。此時，如果機(jī)械地適用上述規(guī)則，必將嚴(yán)重嚇阻股東提起代表訴訟。因此，筆者認(rèn)為，為了激勵股東行使代表訴訟提起權(quán)，我國應(yīng)參照美國、日本的立法例，導(dǎo)入公司對股東的訴訟費用補(bǔ)償制度，即當(dāng)股東提起代表訴訟勝訴時，原告股東除有權(quán)依《民事訴訟法》從敗訴的被告那里獲得其預(yù)繳的法定訴訟費用的補(bǔ)償外，還有權(quán)請求公司在原告股東支付的律師報酬及其他必要費用內(nèi)支付相當(dāng)合理的金額，其他必要費用主要包括交通費、食宿費、誤工費、復(fù)印費、電話費、電傳費等不能從敗訴被告處獲得補(bǔ)償?shù)馁M用。

(四)建立比例性個別賠償請求權(quán)制度

由于代表訴訟是股東基于共益權(quán)而提起的，所以勝訴后所有股東均基于其股東身份享有間接利益。但依據(jù)任何人不得從其錯誤行為中受益的自然法原則，上述規(guī)則在特定場合下對原告股東是不公平的。當(dāng)侵害公司利益的是公司的股東時,在公司利益得以恢復(fù)的情況下,被告股東又與原告股東一起就追回的利益進(jìn)行分配,甚至有過錯的大股東能獲得比原告股東更多的利益分配，無論被告股東的行為是否得到糾正,這對于原告股東來說顯然都是不公平的。因此,應(yīng)該在某些情況下,賦予原告股東的按其持股比例享有直接受償權(quán)。美國判例法確立了在三種特定情形下股東享有比例性直接賠償請求權(quán)：(1)代表訴訟對于濫用公司財產(chǎn)的內(nèi)部人員提出時;(2)代表訴訟中存在善意股東與有惡意股東時;(3)公司不再是持續(xù)運營的興旺企業(yè)時。賦予勝訴的原告股東比例性個別賠償請求權(quán)，相對于其他激勵措施來說效果更為顯著。而且，從長遠(yuǎn)看，賦予勝訴的原告股東以此項權(quán)利，可以有效的強(qiáng)化股東對公司內(nèi)部人和大股東的監(jiān)控力度，有力杜絕和減少公司內(nèi)部人和大股東恣意侵犯公司利益的行為，從根本上維護(hù)和增進(jìn)公司的整體利益。即使在美國一個如此好訴的國家，尚需要激勵機(jī)制的構(gòu)建，在厭訴傳統(tǒng)十分濃重的我國，更是如此。我們有必要對美國的上述規(guī)定予以借鑒，當(dāng)然，照搬國外的做法固然并非上策，但是無視外國的成功經(jīng)驗也不是理智的做法。當(dāng)然，我國立法時也可以另辟捷徑，只要原告股東提起代表訴訟對公司產(chǎn)生積極利益時，也可以在公司所受利益的范圍內(nèi)，對原告股東直接進(jìn)行適額的獎勵。

(五)限制原告股東敗訴時的賠償責(zé)任

任何訴訟都存在著敗訴的風(fēng)險，所有理智的股東在提起代表訴訟之前都會對敗訴時的責(zé)任負(fù)擔(dān)作出審慎的考量。如果不加區(qū)別的要求原告股東在敗訴時對公司和被告的損失負(fù)賠償責(zé)任，而在勝訴時勝訴利益卻歸屬于公司，股東代表訴訟的提起將會少之又少，這對原告股東來說也顯然是有失公允的。筆者認(rèn)為，為了解決股東因為擔(dān)心敗訴后承擔(dān)過重責(zé)任不敢行使代表訴訟提起權(quán)，我國在立法時應(yīng)區(qū)別股東的善意或惡意而采取不同的責(zé)任負(fù)擔(dān)。當(dāng)股東為善意時，由于他是出于公司的利益而提起訴訟，依照我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，在其承擔(dān)被告法定訴訟費用的情況下，被告支付的其他合理費用由公司予以補(bǔ)償，公司的損失由公司自行負(fù)擔(dān)。當(dāng)股東出于惡意時，被告和公司為參加訴訟所遭受的損失均應(yīng)由原告股東負(fù)擔(dān)。股東的善意或惡意應(yīng)以其提起代表訴訟所依據(jù)的事實是否為虛構(gòu)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

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一、股東與公司的訴訟規(guī)定是什么？

此類訴訟應(yīng)當(dāng)說在股東訴訟中較為普遍，其又分成幾種情況：第一種情況為涉及股東會或董事會決議撤銷或無效的訴訟，主要法律依據(jù)是《公司法》第二十二條規(guī)定“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷”。第二種情況為涉及股東知情權(quán)的訴訟，主要法律依據(jù)是《公司法》第三十四條規(guī)定“股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告?！揪芙^提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱”。第三種情況為涉及公司股權(quán)收購的訴訟，主要法律依據(jù)是《公司法》第七十五條規(guī)定內(nèi)容“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：

1、公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；

2、公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；

3、公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的”。當(dāng)然第三種情況也可能涉及到股東會決議或董事會決議。

（三）股東與公司董事、監(jiān)事或經(jīng)理等高級管理人員的訴訟。

此類訴訟主要是針對公司董事、監(jiān)事或經(jīng)理等高級管理人員違反對公司的誠信義務(wù)和善管義務(wù)而提起的，訴訟中涉及到的問題往往比較復(fù)雜，它又分兩種情況：第一種情況是股東因公司董事、監(jiān)事或經(jīng)理等高級管理人員直接侵害其股東利益而提起的訴訟，主要法律依據(jù)是《公司法》第第一百五十三條規(guī)定“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以提起訴訟”。第二種情況應(yīng)屬于股東代位訴訟或代表訴訟的范疇，主要法律依據(jù)是《公司法》第一百五十二條規(guī)定“董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，股東可以請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事提起訴訟。監(jiān)事給公司造成損失的，股東可以請求董事會（或者執(zhí)行董事）提起訴訟。監(jiān)事會、監(jiān)事、董事會、執(zhí)行董事拒絕提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害等情況下，股東可以直接提起訴訟”。另《公司法》第二十一條規(guī)定“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。此規(guī)定也是股東告公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的重要法律依據(jù)。

（四）股東與公司和公司管理人員外第三方當(dāng)事人的訴訟。

此類訴訟是指公司股東對公司的債務(wù)人、侵權(quán)行為人而采取的訴訟，也屬于股東代位訴訟或代表訴訟的范疇，主要法律依據(jù)也是《公司法》第一百五十二條規(guī)定內(nèi)容。因為按該條規(guī)定，損害公司利益的不僅包括公司董事、監(jiān)事等高級管理人員，也包括公司之外的任意第三人，即凡是對公司實施了不正當(dāng)行為而對公司負(fù)有民事責(zé)任的人，在公司怠于對其行使訴權(quán)的情形下，都可以成為股東代表訴訟的被告。這種寬泛的規(guī)定有利于充分發(fā)揮股東代表訴訟制度的作用。另外，在此類訴訟中，考慮到公司的特殊地位和訴訟結(jié)果對公司利益的影響，股東在提起訴訟時，應(yīng)當(dāng)將公司列為訴訟第三人（包括有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人）參加訴訟。